– Zawsze kusi je (banki), by naruszać zasady. Kusi je, by wykorzystywać luki i fakt, że zasady różnią się w poszczególnych krajach i sektorach – mówiła Danièle Nouy, szefowa Single Supervisory Mechanism przy Europejskim Banku Centralnym podczas wrześniowej konferencji finansowej SUERF w Helsinkach.

W Londynie działa ok. 40 wielkich grup bankowych z USA, Azji oraz Wielkiej Brytanii, które obecnie mogą operować w całej Unii dzięki zasadzie jednolitego paszportu. Podlegając jednocześnie nadzorowi brytyjskiemu.

Gdyby doszło do tak zwanego twardego brexitu, czyli gdyby Wielka Brytania nie zawarła z Unią nowego porozumienia, instytucje te straciłyby z dnia na dzień możliwość prowadzenia operacji na kontynencie. Europejski Bank Centralny (EBC) sygnalizował już, że będzie chciał je objąć nadzorem i licencjonować ich działalność w strefie euro.

Oprócz tego EBC zamierza objąć nadzorem izby rozrachunkowe (CCP) działające na podstawie rozporządzenia EMIR i rozliczające instrument denominowane w euro. Z kolei nadzorca giełd ESMA tworzy zasady nadzoru dla przenoszących operacje na kontynent firm inwestycyjnych, zarządzania aktywami oraz obrotem na rynkach wtórnych.

Jak działa arbitraż regulacyjny

Arbitraż regulacyjny może przyjąć trzy formy.

Pierwsza z nich to arbitraż pomiędzy systemami prawnymi. Wykorzystuje on fakt, że zasady działalności banków różnią się w zależności od kraju. Kiedy niektóre reguły są mniej surowe w jednym kraju, mogą powodować mniejsze obciążenia dla działających tam banków. Co robią wtedy banki? Dopasowują strukturę swojej działalność w taki sposób, aby poszczególne jej obszary zawsze podlegały najbardziej luźnym zasadom.

– Będą nieustannie przeskakiwać płoty, by znaleźć się tam, gdzie trawa jest najbardziej zielona – mówiła Danièle Nouy.

W jaki sposób banki przeskakują płoty? Na przykład dostosowując swoje modele księgowe do odmiennych regulacji – w ten sposób, że księgują transakcje tam, gdzie z punktu widzenia regulacyjnego jest to bardziej opłacalne (poprzez operacje back-to-back). Ekspozycja w ramach grupy jest księgowana w spółce, w której się to opłaca, a następnie refinansowana lub zabezpieczana transakcjami wewnątrz grupy. Operacje takie pozwalają wytransferować ryzyko tam, gdzie postrzegane jest łagodniej, a nadzór w kraju, gdzie ekspozycja faktycznie powstała, może nawet „nie widzieć” jej i jej potencjalnych skutków.

Nawet jeśli w przypadku grupy bankowej taka ekspozycja jest drobiazgiem, skoncentrowanie wielu takich ekspozycji w jednej spółce i w jednym kraju może już zagrażać jego stabilności finansowej. I odwrotnie – wytransferowanie z jednego kraju wielu ekspozycji komplikuje ocenę warunków kredytowych w tym kraju.

Podobnie jak w przypadku konkurencji podatkowej, gdy dochodzi do arbitrażu regulacyjnego, uruchamia się mechanizm „wyścigu do dna”. Państwa, które „tracą” na tym, że banki z nich uciekają, mogą starać się brać udział w tym wyścigu i rozluźniać reguły. A to zwiększa prawdopodobieństwo kryzysu, jak to już się zdarzyło w latach 2008-2009. Pokazał to przypadek londyńskiego oddziału grupy AIG, który wystawiał ubezpieczenia na amerykańskie strukturyzowane obligacje zabezpieczone kredytami hipotecznymi.

Zasady nie są wystarczająco jednolite

Istnieje niebezpieczeństwo, że po brexicie niektóre banki mogą zdecydować się na prowadzenie działalności nie przez spółki zależne, ale za pośrednictwem oddziałów. W przeciwieństwie do spółki oddział taki sytuowany w strefie euro, nie byłby nadzorowany przez EBC, lecz przez władze krajowe. A to oznacza, że w każdym państwie byłby nadzorowany nieco inaczej.

– Nadal istnieje pole do arbitrażu przepisów krajowych w strefie euro. Jednolity europejski zbiór zasad nie jest jeszcze wystarczająco jednolity – mówiła Danièle Nouy.

Banki mogą przeskakiwać płoty nie tylko pomiędzy krajowymi systemami regulacyjnymi, ale także pomiędzy systemami branżowymi. To drugi wymieniany przez szefową SSM rodzaj arbitrażu – „międzysektorowy”.

Pomimo różnic w regulacjach sektor bankowy i tak należy do najsilniej regulowanych. Bez porównania bardziej niż sektor bankowości cienia czy też inne segmenty systemu finansowego. Banki mogą przenosić swoją działalność, a nawet ekspozycje, do równoległego sektora bankowego i w ten sposób omijać regulacje ostrożnościowe. Tym bardziej, że przepisy rachunkowe pozwalają nie konsolidować na przykład niektórych joint vetures.

Tak było przed ostatnim globalnym kryzysem finansowym, kiedy banki trzymały w swoich księgach tylko część toksycznych aktywów. Pełne ich były natomiast zależne od nich wehikuły inwestycyjne czy spółki specjalnego przeznaczenia. Ryzyko wytransferowane przez banki do bankowości cienia ponownie do nich wróciło.

Przenoszenie ekspozycji do bankowości cienia powoduje, że banki stają się podatne na tzw. step-in risk. Polega on na tym, że bank domyślnie zapewni wsparcie jednostce niekonsolidowanej, gdyby miała ona problemy. Dzieje się to najczęściej poza wszelkimi umownymi zobowiązaniami. Ten rodzaj ryzyka bywa często ukryty i właśnie dlatego sektor bankowości równoległej stanowi tak duże wyzwanie dla nadzoru bankowego.

– Z mojego punktu widzenia priorytetem jest próba zapewnienia, że ​​żadne ryzyko nie przeniknie z sektora równoległego do sektora bankowego – mówiła Danièle Nouy.

Trzeci rodzaj to arbitraż „wewnątrzregulacyjny” (intra-framework arbitrage). Polega on na tym, że zamiast próbować wykorzystać różnice między dwoma zestawami reguł lub ich większą liczbą banki próbują wykorzystać luki wewnątrz jednego zestawu reguł. Służy on do „optymalizacji” wskaźników ostrożnościowych – kapitału i płynności. Chodzi o taki sposób organizowania transakcji, by jej podstawowy profil ryzyka się nie zmienił, ale zmniejszyły się wymogi kapitałowe czy płynnościowe dla tej ekspozycji.

Brexit tworzy nowe okazje dla arbitrażu

Brexit stwarza nowe wyzwania dla walki z arbitrażem regulacyjnym. Dlatego EBC chce, żeby banki, które po wyjściu Wielkiej Brytanii z Unii nie będą mogły korzystać już z jednolitego paszportu, założyły w strefie euro swoje spółki, by zachować dostęp do wspólnego rynku.

Decyzja Wielkiej Brytanii oznacza rezygnację z udziału we wspólnym rynku, a więc brytyjskie i światowe banki operujące w innych państwach Unii z Londynu będą musiały starać o dostęp do rynku przez zezwolenia dla instytucji zależnych istniejących w pozostałych państwach Unii lub zezwolenia dla nowo powstałych instytucji.

Banki na razie nie spieszą się ze staraniem o zezwolenia, ale do wyścigu o przyciągnięcie ich do swoich krajów włączyli się politycy i lokalne nadzory. EBC, widząc tego rodzaju konkurencję, już w kwietniu, a więc tuż po rozpoczęciu negocjacji Komisji Europejskiej z rządem brytyjskim, zasygnalizował, że zamierza przenoszące się banki objąć swoim nadzorem i to on będzie im udzielać licencji na działalność w ramach obowiązującej tzw. wspólnej procedury.

– Są sygnały, że będzie duża konkurencja między ośrodkami. Nie powinny one konkurować względem standardów nadzorczych, bo w przeciwnym razie nadszarpnęłoby to stabilność i ochronę inwestorów – mówił podczas XVII Forum Ekonomicznego w Krynicy Steven Maijoor, szef Europejskiego Urzędu Nadzoru Giełd i Papierów Wartościowych.

Słabością „wspólnej procedury” jest to, że punktem wyjścia dla wszystkich wniosków jest krajowy nadzór w państwie, gdzie bank chce mieć swoją siedzibę. Niemniej i tak ostateczny głos w sprawie licencji należy do EBC. Podobnie jest w przypadku nabycia znacznego pakietu akcji w innym banku.

Bank operujący obecnie z Londynu mógłby jednak na siedzibę swojej spółki wybrać dowolny kraj Unii poza strefą euro i wtedy uniknąłby konieczności licencjonowania działalności przez EBC. Żeby uniknąć tu arbitrażu, Europejski Urząd Nadzoru Bankowego (EBA) wydał opinię, która ma w takich przypadkach zapewnić spójne stosowanie prawodawstwa unijnego.

Walka o spójność reguł

Opinia EBA dotyczy wielu obszarów: polityki zezwoleń czy licencjonowania przez nadzory krajowe, regulacji ostrożnościowych, nadzoru nad firmami inwestycyjnymi, modeli wewnętrznych, outsourcingu, transferu ryzyka za pośrednictwem operacji back-to-back i innych operacji wewnątrzgrupowych oraz resolution i gwarantowana depozytów. EBA podjęła się też monitorowania polityki władz krajowych i analizy ryzyka związanego z brexitem.

Jednym z największych problemów będzie także podział pomiędzy spółki zależne instrumentów dłużnych mających zapewnić pokrycie strat w przypadku upadłości banku, czyli MREL, zwłaszcza jeśli emisje takich instrumentów organizowano w przeszłości na prawie brytyjskim. Wyzwaniem będzie także sporządzenie na nowo planów uporządkowanej upadłości dla nowych struktur.

Według EBA najważniejsze zasady leżące u podstaw jej wytycznych są następujące:

* istniejące regulacje powinny być stosowane w sposób spójny i harmonijny w całej Unii; nadzory krajowe powinny unikać konkurencji w zakresie norm regulacyjnych lub praktyk nadzorczych, w tym np. obniżania standardów w zakresie licencjonowania;
* należy utrzymać standardy regulacyjne, które dotąd obowiązywały, a jednocześnie unikać dodatkowych obciążeń regulacyjnych;
* konieczna jest współpraca i koordynacja między nadzorami oraz nadzorami i instytucjami odpowiedzialnymi za uporządkowaną likwidację (resolution).

Podobnie jak wcześniej EBC, teraz EBA podkreśla, że żadne z państw Unii nie może pozwolić na to, żeby na jego terytorium córki pozaeuropejskich instytucji były „wydmuszkami”, które nie mają adekwatnego kapitału, nie spełniają norm płynności, nie mają infrastruktury organizacyjnej, zarządu o odpowiednich kompetencjach, kontrolingu, księgowości, audytu, back office czy compliance.

Skoro stan negocjacji pokazuje, że brexit może być twardy, czyli porozumienia nie będzie, do terminu rozwodu pozostało niespełna półtora roku. Banki na razie nie spieszą się z podjęciem zdecydowanych kroków. Według źródeł agencji Reuters na ok. 40 instytucji, które prowadzą z City operacje na kontynencie, o zezwolenie na kontynuowanie działalności po brexicie wystąpiło na razie zaledwie kilka. Być może dlatego, że coraz częściej mówi się o dodatkowym, dwuletnim okresie przejściowym, w czasie którego nie nastąpiłoby jeszcze definitywne „wyjście” Wielkiej Brytanii z Unii.

Wielka skala wyzwań

W związku z arbitrażem „międzysektorowym” i zgodnie z dotychczasowymi propozycjami EBC miałby nadzorować także firmy inwestycyjne, które mają skalę systemową lub są narażone na takie same rodzaje ryzyka jak banki (firmy tzw. Klasy I) – proponuje EBA.

Na razie nie ma unijnych przepisów, jakie zasady ostrożnościowe powinny stosować firmy inwestycyjne z państw trzecich, żeby mieć dostęp do rynku UE. EBA uważa, że takie przepisy są konieczne i powinny być analogiczne do tych, które obowiązują przedsiębiorstwa z Unii.

ESMA wydała równocześnie opinię dotyczącą przenoszenia na kontynent działalności firm inwestycyjnych. Podkreśla w niej, że konieczne jest zachowanie przez nie zgodności z zasadami dyrektywy MiFID. Analogiczną opinię dotyczącą nadzoru nad podległymi mu podmiotami dotyczącą udzielania zezwoleń, zarządzania, zarządzania ryzykiem, kontroli wewnętrznej, outsourcingu, nadzoru i monitoringu ogłosił europejski nadzorca ubezpieczycieli i funduszy emerytalnych EIOPA.

ESMA już wcześniej ustaliła generalne zasady działania nadzorów w związku z realokacją, które mówiły, że zezwolenia nie mogą być wydawane automatycznie, powinny rygorystycznie respektować przepisy obowiązujące w Unii i skutecznie je egzekwować. Podobnie jak w przypadku banków nie może być aprobaty dla działalności „wydmuszek”, a procesy mają być monitorowane przez agencję europejską. W najbliższym czasie ESMA zamierza opracować wytyczne także dla zarządzających aktywami oraz dealerów działających na rynkach wtórnych.

To nie koniec problemów, które tworzy widmo brexitu. Na rynku w Londynie notowanych jest ok. 75 proc. instrumentów pochodnych na stopę procentową dla euro o wartości blisko 600 mld euro. Instrumenty te rozliczne są przez tamtejsze izby rozrachunkowe (CCP).

Największe w Europie CCP działające w Londynie należą do grup London Stock Exchange, CME i Intercontinental Exchange. O ile operujące na wyspach banki, firmy inwestycyjne czy asset management przeniosą prawdopodobnie swoje siedziby dla prowadzenia operacji na kontynencie lub utworzą spółki zależne, o tyle mało prawdopodobne jest, że instrumenty tam notowane wraz z kolateralem „przeskakiwałyby” kanał La Manche dla dokonania rozliczeń.

EBC zaproponował w czerwcu poprawkę do swojego statutu, która pozwalałaby mu „wydawać regulacje, aby zapewnić efektywne i rzetelne systemy rozliczeń i płatności oraz systemy rozliczeń instrumentów finansowych w Unii i w innych krajach”, co oznacza prawo do kontroli nad rozliczaniem kontraktów finansowych denominowanych w euro, a więc także w CCP poza Unią. Poprawkę tę poparła w październiku Komisja Europejska.

Przypomnijmy, że w 2011 roku EBC wydał już wytyczne dla CCP prowadzących działalność poza strefą euro, jednak Wielka Brytania wygrała w sądzie sprawę, podważając kompetencje EBC do wydawania takich regulacji. O ile jednak banki świetnie sobie radzą z przeskakiwanie regulacyjnych płotów, to samo muszą robić za nimi nadzorcy, choćby przeszkody były tak duże, jak kanał La Manche.

Wobec stanu negocjacji na nadzorcach – unijnych i brytyjskich – spoczywa teraz wielka odpowiedzialność za płynną transformację kanałów przepływu aktywów finansowych, tak żeby brexit nie spowodował niedrożności, fragmentacji rynków czy też znaczących zaburzeń cenowych. Ale też za to, żeby nie straciły z oczu obszarów, w których może dojść do nieskrępowanego wzrostu ryzyka.

Autor: Jacek Ramotowski