Skutki długo oczekiwanego wyroku w sprawie umowy o wzajemnej ochronie inwestycji (tzw. BIT) między Słowacją a Holandią (C 284/16) potencjalnie odczują setki tysięcy firm z Europy, które prowadzą przedsięwzięcia biznesowe w innych państwach członkowskich. – Inwestorzy zagraniczni praktycznie stracili możliwość dochodzenia roszczeń przeciwko rządom krajów Unii – kwituje jeden z polskich ekspertów zajmujących się arbitrażem inwestycyjnym.

Wątpliwości sądu

Rozstrzygnięcie, które prowadzi do takich wniosków, dotyczyło sporu między Słowacją a holenderskim przedsiębiorstwem ubezpieczeniowym Achmea. Kilka lat po otwarciu rynku prywatnych ubezpieczeń zdrowotnych nasz południowy sąsiad częściowo wycofał się z deregulacji. Achmea wyceniła swoje szkody na 72 mln euro i pozwała słowacki rząd przed sądem polubownym na podstawie dwustronnej umowy inwestycyjnej z 1991 r. Jako miejsce arbitrażu wybrano Frankfurt. W ramach postępowania arbitrażowego Słowacja postawiła zarzut, że taki specjalny sąd nie ma jurysdykcji, gdyż podstawa prawna zainicjowania sporu inwestycyjnego jest sprzeczna z regulacjami unijnymi.

Sąd polubowny mimo to rozstrzygnął sprawę, i to na korzyść holenderskiej firmy, zasądzając jej ponad 22 mln euro odszkodowania. W odpowiedzi słowackie władze wniosły do niemieckiego sądu skargę o uchylenie tego orzeczenia. Jednak dopiero instancja odwoławcza nabrała wątpliwości, czy spory inwestycyjne, które dotykają prawa UE, mogą leżeć w kompetencji sądów arbitrażowych, niebędących częścią krajowego sądownictwa powszechnego czy unijnego wymiaru sprawiedliwości.

Rozstrzygając tę kwestię, Trybunał Sprawiedliwości UE przede wszystkim doszedł do wniosku, że sądy arbitrażowe, do których trafiają spory inwestycyjne, mogą być zmuszone do wykładni i stosowania regulacji unijnych (zwłaszcza w zakresie swobody przedsiębiorczości i przepływu kapitału). Bo choć co do zasady orzekają one na podstawie BIT-ów, to często muszą uwzględnić przy tym również prawo UE.

Co więcej, jak podkreślił trybunał, sąd arbitrażowy taki jak ten zajmujący się sporem Achmei ze Słowacją nie był elementem krajowego wymiaru sprawiedliwości, lecz sądem, którego jurysdykcja ma charakter wyjątkowy, a jego orzeczenia – ostateczny. Sam ustala też swoje zasady postępowania czy wybiera siedzibę. W przeciwieństwie do „tradycyjnych” sądów sąd arbitrażowy nie ma zatem kompetencji występowania do TSUE z pytaniami prejudycjalnymi np. w sprawie interpretacji traktatów. Natomiast krajowe przepisy zasadniczo dopuszczają tylko bardzo ograniczoną kontrolę rozstrzygnięć wydawanych przez sądy arbitrażowe (np. wniosek o uchylenie bądź uznanie takiego orzeczenia). W efekcie trybunał luksemburski wyciągnął wniosek, że mechanizm rozwiązywania sporów ustanowiony w typowych BIT-ach (jak ten holendersko-słowacki) nie stanowi sądu, który może zapewnić pełną skuteczność prawa UE. A zatem stoi z nim w sprzeczności.

>>> Czytaj też: RODO łatwiejsze tylko dla najmniejszych firm

Błędny pogląd

Ale rozumowanie TSUE wywołało spore zastrzeżenia nawet u tych specjalistów od arbitrażu, którzy nie umniejszają mankamentów tych procedur. – Sądy arbitrażowe orzekają o zobowiązaniach międzynarodowych wynikających z umów inwestycyjnych. Prawo UE może wpłynąć na treść takiego zobowiązania, lecz nie jest jego podstawą. Nie można więc zarzucić jego naruszenia przed sądem arbitrażowym. Tymczasem TSUE błędnie uznał inaczej – mówi mec. Marek Jeżewski, szef praktyki arbitrażu w kancelarii Kochański Zięba i Partnerzy.

Eksperci są też zgodni, że pozbawienie zagranicznych firm możliwości sięgnięcia po ten mechanizm dochodzenia roszczeń będzie miało znaczenie nie tylko dla nowych inwestycji, lecz także tych trwających.

– Jednym ze skutków odebrania inwestorom ochrony na podstawie BIT-ów może być przenoszenie sporów gospodarczych na poziom relacji dyplomatycznych, zwłaszcza gdyby ucierpiały na tym duże, ważne przedsiębiorstwa o istotnym znaczeniu dla gospodarki – uważa mec. Marek Jeżewski. – System prawny UE nie zapewnia inwestorom analogicznego poziomu ochrony co BIT-y. Oczywiście można teoretycznie twierdzić, że alternatywą są sądy krajowe, ale co w sytuacji, gdy źródłem naruszenia jest krajowe orzecznictwo sądowe? W takim przypadku zagraniczni inwestorzy nie dysponowaliby skutecznymi środkami prawnymi ochrony swoich praw – dodaje.

Pod znakiem zapytania stoi też status sporów inwestycyjnych już zakończonych. Według niektórych orzeczenia w tych sprawach korzystają z powagi rzeczy osądzonej inni nie wykluczają, że kraje, które po przegraniu arbitrażu musiały zapłacić odszkodowanie, będą mogły domagać się zwrotu pieniędzy.

BIT-y do wypowiedzenia

Wyrok TSUE zbiegł się w czasie z planami wypowiedzenia przez polski rząd kolejnych umów inwestycyjnych z państwami UE. Chodzi o porozumienia z Francją, Belgią i Luksemburgiem, Holandią i Cyprem. Rozstrzygnięcie najwyższej unijnej instancji daje Polsce mocny argument, że zerwanie umów jest konieczne.

Posunięcie rządu nie jest zresztą zaskoczeniem. Jak pisaliśmy pół roku temu, podjęto decyzję o wypowiedzeniu wszystkich umów inwestycyjnych z krajami UE zawartych przed przystąpieniem do Wspólnoty. Jedyne państwa unijne, z którymi Polska nie ma zawartych tego rodzaju porozumień, to Irlandia, Malta, Włochy (unieważniono je w 2013 r. z inicjatywy włoskiej) oraz Portugalia (umowę zerwano pół roku temu).

Kampanię na rzecz anulowania dwustronnych umów o ochronie inwestycji od kilku lat prowadzi Komisja Europejska. Wychodzi bowiem z założenia, że wszystkie państwa UE podlegają tym samym przepisom o swobodzie przepływu kapitału i zapewniają zagranicznym firmom podobny standard ochrony.

W gronie rządów unijnych nie ma jednak zgody co do przyszłości umów inwestycyjnych. Niektóre, jak Rumunia i Czechy, za jednym zamachem jednostronnie wypowiedziały wszystkie swoje wewnątrzunijne BIT-y. Inne, jak Polska, robią to stopniowo. Państwa starej UE wolałyby, aby warunki rozwiązania umów były wynegocjowane wspólnie. Należą do nich m.in. Francja, Belgia i Luksemburg, które, jak potwierdza polski rząd, nie były zainteresowane anulowaniem porozumień. 

>>> Czytaj też: Kary dla przestępców finansowych i gospodarczych będą surowsze? Są nowe wytyczne dla prokuratorów