Niekonstytucyjny będzie więc też np. zakaz wypowiedzi nazistowskiej czy też ściganie osób negujących zbrodnie nazistowskie. Amerykański standard warto znać, ale jego radykalizmu nie trzeba przejmować. Nowe przepisy ustawy o IPN rodzą wszak poważne wątpliwości w świetle polskiego prawa, nie tylko konstytucyjnego, oraz Europejskiej Konwencji Praw Człowieka. A to już nasz problem. Czasami chodzi przy tym o elementarny brak spójności, logiczności i skuteczności nowych przepisów.

Znowelizowana ustawa o IPN ma ścigać szczególny rodzaj pomówienia narodu i państwa polskiego, polegający na przypisaniu publicznie i wbrew faktom odpowiedzialności lub współodpowiedzialności za zbrodnie nazistowskie. Dotychczas na mocy polskiego prawa karnego, aby sprawca aktu pomawiania lub znieważania, stanowiącego nadużycie swobody wypowiedzi, podlegał ściganiu, musiał działać umyślnie.

Znowelizowana ustawa o IPN depcze tę logikę. Twórcy noweli chcieli, by odpowiedzialność karną powodowało już samo użycie określenia „polskie obozy śmierci”. Niewielu autorów słów o polskich obozach twierdzi, że Polska jako państwo i Polacy jako naród stworzyli, a następnie prowadzili obozy koncentracyjne. Gdy pytałem zagranicznych znajomych, jak rozumieją słowa „polskie obozy koncentracyjne”, odpowiadali: „Obozy istniejące w Polsce”. Na moją uwagę, że przecież polskiego państwa wtedy nie było, bo Polska znajdowała się pod okupacją, reagowali: „Polskie, bo w Polsce, czyli na polskiej ziemi”.

Wszyscy niemal autorzy słów o polskich obozach będą odpowiadać za nieumyślne pomówienie narodu (państwa) polskiego. I nie będą rozumieć, dlaczego użycie słów w terytorialnym kontekście czyni z nich przestępców godzących w honor Polaków i Polski. Ale pewne osoby z ulgą odkryją, że jako nieumyślni – i co więcej, także umyślni – defamatorzy odpowiedzialności karnej jednak unikną, bo są naukowcami bądź artystami.

Kontratyp działalności naukowej i – już w mniejszym stopniu – artystycznej to drugi krytyczny punkt ustawy. Jako naukowiec jestem zobowiązany do zachowania szczególnych rygorów rzetelności i profesjonalizmu. Okazuje się wszak, że prawo dało mi swoiste uprawnienie do mówienia fałszu i idiotyzmów. Zastanawiam się, czemu wprowadzając w art. 55a oryginalny kontratyp działalności (wypowiedzi) naukowej, nie postąpiono konsekwentnie i nie rozszerzono go na istniejący już art. 55 ustawy o IPN. Wówczas jako naukowiec mógłbym wbrew faktom publicznie i umyślnie negować też zbrodnie nazistowskie i komunistyczne.

Moim zdaniem skazanie za nieumyślne przestępstwo przypisania odpowiedzialności lub współodpowiedzialności narodowi (państwu) polskiemu za zbrodnie nazistowskie nie ostanie się przed Europejskim Trybunałem Praw Człowieka. Strasburski trybunał dopuszcza sankcje karne wyjątkowo i w przypadku umyślnego oraz poważnego naruszenia ważnych dóbr publicznych lub indywidualnych. Żadna ingerencja dokonana po „nieumyślnym przypisaniu” nie zostanie więc uznana za „konieczną w demokratycznym społeczeństwie” i proporcjonalną. Chociaż art. 10 Europejskiej Konwencji Praw Człowieka (swoboda wypowiedzi) nie został wskazany przez prezydenta Andrzeja Dudę jako wzorzec kontroli we wniosku do Trybunału Konstytucyjnego, to należy jednak przyjąć, że analogiczne gwarancje wynikające z polskiej konstytucji są co najmniej identyczne jak konwencyjne. Trybunał Konstytucyjny może więc bez trudu uznać, że nieumyślna część przestępstwa narusza konstytucyjny rygor proporcjonalności (art. 31 ust. 3).

Inaczej jest w przypadku umyślnego działania. Wyobraźmy sobie desperata, który twierdzi, że dotychczasowe wyniki badań są nieprawdziwe, a w rzeczywistości to Polacy założyli obozy śmierci i wymordowali miliony ludzi. Taki odkrywca powinien spotkać się z reakcją kliniczną, a nie prawną. Ale nowe przepisy każą go ścigać. Skazanie takiej osoby, nawet na bezwzględną i niesymboliczną karę więzienia, nie zostałoby zakwestionowane przez strasburski trybunał.

Nie oznacza to, że przepis w „umyślnej części” nie rodzi zastrzeżeń prawnych. Posługuje się on pojęciem przypisania odpowiedzialności i współodpowiedzialności narodu polskiego i Polski. Twórcy ustawy nie ukrywali, że impulsem dla ich inicjatywy były konkretne określenia, ale musieli znaleźć taki konstrukt (nazwę), który obejmowałby wszystkie możliwe sformułowania uznawane za bolesne. Trzeba jednak zadać pytanie, czy pojęcie przypisania odpowiedzialności i współodpowiedzialności nie jest za szerokie. Wiele zależeć będzie od praktyki sądowej. To ona będzie musiała określić, kiedy wypowiedź odnosi się do pewnych Polaków, a kiedy do narodu. Na pytanie o konieczną określoność przepisów karnych będzie musiał odpowiedzieć Trybunał Konstytucyjny. Uznanie przepisu za poprawnie określony nie uchroni nas jednak przed przegranymi w Strasburgu, jeśli wykładnia sądowa okaże się szeroka.

Groźniejsze – tak prawniczo, jak i, dla Polski, wizerunkowo – mogą okazać się przepisy odnoszące się do mechanizmu cywilnego. W ustawie o IPN pojawił się przepis, który mówi, że do ochrony dobrego imienia narodu i państwa polskiego mają zastosowanie przepisy kodeksu cywilnego o ochronie dóbr osobistych. Ta ochrona narodu i państwa nie została powiązana jedynie z wypowiedziami traktowanymi jako przypisanie odpowiedzialności lub współodpowiedzialności za zbrodnie nazistowskie. Jest treściowo i kontekstowo otwarta. Nie ma przy tym żadnych wyłączeń ze względu na działalność naukową lub artystyczną. W kolejnym przepisie okazuje się, że legitymacja czynna do inicjowania postępowań cywilnych w imieniu narodu i państwa przysługiwałaby organizacjom pozarządowym w zakresie ich „zadań statutowych”. Dopiero następnie – użycie słowa „też” – uprawnienie miałby Instytut Pamięci Narodowej.

W Polsce nie będzie żadnego mechanizmu wstępnej weryfikacji zasadności zarzutów. Mamy do czynienia z postępowaniem cywilnym. Wszczyna je uprawniony podmiot, a o zasadności pozwu wypowiada się dopiero sąd. Obawiam się, że obecne wizerunkowe problemy Polski po uchwaleniu nowelizacji ustawy o IPN to drobiazg w porównaniu z tym, co usłyszymy po działaniach prawnych podjętych przez społecznych obrońców narodu i państwa.

Nowe przepisy trudno będzie też zastosować w praktyce. Za omawiane przestępstwo odpowiada każda osoba niezależnie od miejsca popełnienia czynu. Cudzoziemca trzeba jednak postawić przed polskim sądem. I tu pojawiają się problemy. Większość państw nie wydaje własnych obywateli. Jeśli ekstradycja jest możliwa, wydanie staje się dopuszczalne tylko wtedy, gdy dany czyn stanowi przestępstwo nie tylko w państwie występującym o ekstradycję, ale i wydającym. Przestępstwo z ustawy o IPN nie ma z oczywistych przyczyn swojego odpowiednika w innych ustawodawstwach karnych. Do Polski nie trafi więc nawet polski obywatel (w drodze ekstradycji lub ENA), który naruszył art. 55a ustawy o IPN.

Co do cywilnej części przepisów (ochrona dobrego imienia narodu i państwa polskiego), to należy odróżnić dwa konteksty prawne: unijny i pozaunijny. W przypadku UE (podmiotu mającego w niej siedzibę lub miejsce zamieszkania) polskie sądy będą dysponować jurysdykcją do rozstrzygnięcia pozwu, gdy do szkody doszło w Polsce. Należy jednak pamiętać, że to samo rozporządzenie unijne (1215/2012) przewiduje, że inne państwo UE może odmówić uznania wyroku, jeśli byłoby to sprzeczne z jego porządkiem publicznym. Być może znalazłoby się państwo UE, dla którego – także w świetle unijnego postępowania związanego z przestrzeganiem przez Polskę zasady praworządności – polskie orzeczenie byłoby nie do przyjęcia. Do państw spoza UE zastosowanie znajdzie art. 1103 k.p.c. Oznacza to, że sprawach dotyczących cudzoziemca organizacje pozarządowe będą musiały, ze wszystkimi tego konsekwencjami, zasadniczo wytaczać pozwy w państwie obcym.

Określenie „polskie obozy śmierci” jest używane zasadniczo w znaczeniu terytorialnym. Tak robili Jan Karski w raporcie dla amerykańskich władz i Zofia Nałkowska w „Medalionach”. Ale jestem gotów przyjąć, że 70 lat po zakończeniu wojny te słowa mogą rodzić już czasami inne skojarzenia i łączyć się z narodową tożsamością sprawców. Dlatego widzę sens w reagowaniu na padające określenia. Przez lata robili to polscy dyplomaci, tłumacząc i rozmawiając. Środki prawne są ostateczne. A jeśli są źle skrojone, to dobrze raz jeszcze im się przyjrzeć i je przemyśleć.

>>> Polecamy: Relacje Polska-USA: kryzys czy fake news?