Zlecenie wartej 10 mln zł kampanii „Sprawiedliwe sądy” czy zakup jachtu w ramach programu „Polska 100” powinny być poprzedzone przetargami. Tak wynika z analizy przepisów przeprowadzonej na prośbę DGP przez ekspertów specjalizujących się w zamówieniach publicznych. Sposób powoływania władz PFN oraz realizowane przez nią cele odpowiadają bowiem definicji podmiotu prawa publicznego zawartej w unijnej dyrektywie o zamówieniach publicznych. Ta definicja przesądza o tym, kto musi organizować przetargi.

Chodzi nawet nie tyle o to, że fundacja wydaje środki publiczne, ile o to, że państwo wybiera jej władze. Członków rady fundacji powołują fundatorzy, czyli spółki Skarbu Państwa, za zgodą ministra kultury i dziedzictwa narodowego.

– Państwo pośrednio, poprzez podległe mu spółki, oraz bezpośrednio, poprzez wymóg uzyskania zgody ministra na powołanie danej osoby, wyznacza cały skład rady PFN, czyli jej najwyższe władze – nie ma wątpliwości Grzegorz Wicik, radca prawny specjalizujący się w zamówieniach publicznych.

źródło: Dziennik Gazeta Prawna

PFN twierdzi, że mimo tego nie musi organizować przetargów: „Działamy zgodnie z prawem, podobnie jak inne fundacje, których fundatorami są spółki z różnym udziałem procentowym spółek Skarbu Państwa, jak np.: Orlen Dar Serca, Fundacja Grupy PKP czy Fundacja PKO Banku Polskiego”.

Między wskazanymi fundacjami a PFN jest jednak zasadnicza różnica. Ta ostatnia działa „w celu zaspokajania potrzeb w interesie ogólnym”, o którym mowa w unijnej definicji prawa podmiotu publicznego. Statut wśród celów wymienia m.in. podtrzymywanie i upowszechnianie tradycji narodowej, rozwój gospodarczy kraju i polskiej przedsiębiorczości czy wspieranie działalności kulturalnej.

– Zadania wsparcia gospodarki czy kultury wielokrotnie były uznawane przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej za mieszczące się w kategorii zaspokajania potrzeb powszechnych – analizuje dr Włodzimierz Dzierżanowski, prezes Grupy Doradczej Sienna.

Skutkiem ignorowania przepisów przetargowych może być unieważnienie umów zawartych przez PFN. Jeśli zaś ktoś poskarży się Komisji Europejskiej, ta może wszcząć postępowanie przeciwko Polsce.

Zlecenia z PFN powinny być publiczne

Władze PFN od początku działalności unikają ujawniania treści zawieranych umów. Twierdzą, że nie stanowią one informacji publicznej. W kwietniu Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie uwzględnił jednak skargę dziennikarza Polsatu Jana Kunerta, uznając, że fundacja podlega przepisom ustawy o dostępie do informacji publicznej (sygn. akt II SA/Wa 2069/17). Zdaniem sądu majątek spółki ma charakter publiczny.

Orzeczenie to skłania do zadania innego pytania – czy PFN nie powinno również stosować przepisów o zamówieniach publicznych?

Wbrew pozorom przesądzający nie musi tu być charakter środków przekazywanych przez fundatorów, tylko wpływ władz państwa na wybór organu zarządzającego PFN. Zarówno przepisy unijne (patrz: ramka), jak i polskie uznają, że jeśli państwo ma taki wpływ (przy czym nie musi on być bezpośredni), to mamy do czynienia z podmiotem prawa publicznego. A ten podlega pod regulacje dotyczące zamówień publicznych i powinien organizować przetargi.

W przypadku PFN można mówić o podwójnym wpływie władz państwa. Pierwszy, pośredni, polega na tym, że rząd decyduje o wyborze władz spółek- -fundatorów (przy czym Skarb Państwa nie musi być ich jedynym właścicielem). Spółki-fundatorzy wybierają zaś następnie władze PFN.

– W przypadku spółek, w których Skarb Państwa ma ponad 50 proc. akcji (lub w inny sposób ma ponad 50 proc. możliwości wpływu na decyzje spółki), sprawa jest dość prosta. Wówczas jednostka organizacyjna sektora finansów publicznych, jaką jest minister, pośrednio przez nadzorowaną spółkę mianuje zarząd. Pośredni wpływ jest wystarczający – mówi dr Włodzimierz Dzierżanowski, prezes Grupy Doradczej Sienna i były wiceprezes Urzędu Zamówień Publicznych.

To nie wszystko, jest też druga, samoistna przesłanka do tego, by uznać PFN za podmiot prawa publicznego.

– Zgodnie z par. 10 ust. 6 statutu PFN każdy z fundatorów jest uprawniony do powoływania jednego członka rady fundacji. Powołanie następuje jednak za zgodą ministra kultury i dziedzictwa narodowego – analizuje Grzegorz Wicik, radca prawny specjalizujący się w tematyce zamówień publicznych.

– Państwo pośrednio, poprzez podległe mu spółki, oraz bezpośrednio, przez wymóg uzyskania zgody ministra na powołanie danej osoby, wyznacza władze PFN – podsumowuje.

Nieco bardziej zachowawczy jest dr Wojciech Hartung z kancelarii Domański Zakrzewski Palinka.

– Zarówno charakter działalności, jak i rodzaj podmiotów, które wchodzą w skład fundacji, mogą wskazywać na to, że podlega ona przepisom o zamówieniach publicznych – przyznaje, zaznaczając, że ostateczna odpowiedź wymagałaby wnikliwej analizy.

– Ustalenie, kto jest podmiotem prawa publicznego, to jedno z trudniejszych zagadnień prawnych – dodaje.

Fundacja uważa, że zacytowani przez nas eksperci nie mają racji. Przekonuje, że działa w oparciu o ustawę o fundacjach i nie podlega prawu zamówień publicznych. Podobnie jak inne fundacje, których fundatorami są spółki z różnym udziałem procentowy. I jako przykłady podaje Orlen Dar Serca, Fundację Grupy PKP czy Fundację PKO Banku Polskiego.

Wskazane fundacje nie podlegają przepisom o zamówieniach, ale nie dlatego, że państwo nie ma na nie wpływu. Nie spełniają one innej przesłanki wynikającej z definicji podmiotu prawa publicznego, czyli działalności w celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym. Takim celem nie jest np. sprawowana przez Orlen Dar Serca piecza nad rodzinnymi domami dziecka.

Trybunał Sprawiedliwości UE za mieszczące się w kategorii zaspokajania potrzeb powszechnych wielokrotnie natomiast uznawał zadania wsparcia gospodarki czy kultury. A właśnie takie zadania zawiera statut PFN.

Jakie mogą być konsekwencje zawierania umów z pominięciem przepisów o zamówieniach publicznych?

– Najdalej idące to unieważnienie umów zawartych przez PFN. Przykładem może być Energa, która sama uznała, że bezprawnie zawierała kontrakty z pominięciem przepisów o zamówieniach i teraz domaga się ich unieważnienia – tłumaczy dr Wojciech Hartung.

O unieważnienie umów mógłby wystąpić Urząd Zamówień Publicznych. Dotąd nie analizował, czy PFN podlega przepisom o zamówieniach, a ustalenie statusu podmiotu prawa publicznego wymagałoby przebadania okoliczności faktycznych.

W grę wchodzi też postępowanie ze strony Komisji Europejskiej, gdyby to do niej skierowano skargę.

Sprawę mogłaby też rozstrzygnąć Krajowa Izba Odwoławcza, gdyby ktoś złożył do niej odwołanie. To niełatwe, bo PFN nie informuje nawet, że zawarto umowę.

>>> Czytaj też: Jedenasta plaga egipska: RODO. Czy wszystkie absurdy rzeczywiście wynikają z unijnych przepisów?