Nagły wzrost cen materiałów czy kosztów pracy stawiał i wciąż stawia wykonawców pod ścianą. Część z nich decyduje się na najbardziej radykalny krok. Porzucenie rozgrzebanych robót przez włoskie firmy Salini i Impresa Pizzarotti to najbardziej spektakularne, ale nie jedyne przykłady kłopotów branży budowlanej. W minionym tygodniu media obiegła informacja, że Budimex domaga się od Krakowa dodatkowych 28 mln zł za prace przy Trasie Łagiewnickiej. W przeciwnym razie grozi zejściem z placu budowy.

Decydując się na taki krok, przedsiębiorca musi sobie zdawać sprawę, że nie uniknie płacenia kary umownej. Wzrost kosztów, nawet bardzo znaczący, nie uprawnia do jednostronnego zerwania kontraktu, na co wskazuje także najnowsze orzecznictwo.– Wykonawca jest najczęściej na straconej pozycji. Niektórzy próbują powoływać się na art. 362 kodeksu cywilnego, który mówi o przyczynieniu się zamawiającego do powstania szkody, co pozwalałoby na złagodzenie sankcji, ale sądy często uznają, że przepis ten nie ma zastosowania do kar umownych – mówi dr Włodzimierz Dzierżanowski, prezes Grupy Doradczej Sienna.

Zgoda dwóch stron

Nagły wzrost cen uderzył nie tylko w branżę budowlaną. Borykają się z nią również firmy zajmujące się wywozem odpadów. Ceny za odbiór śmieci przez regionalne instalacje przetwarzania odpadów wzrosły nawet o kilkadziesiąt procent. Dotknęło to przedsiębiorstwo, które wygrało przetarg na wywóz odpadów z terenu jednej z gmin w woj. podlaskim. Zawarło ono dwuletnią umowę, podczas wykonywania której RIPOK podniósł cenę odbioru śmieci o 40 proc. Wykonawca zwrócił się do gminy o aneks umowy i podwyższenie wynagrodzenia. Gdy ta odmówiła, poinformował, że z uwagi na kolejną podwyżkę zaprzestaje realizować umowę.

Gmina zażądała zapłaty 10 proc. kary umownej (niespełna 80 tys. zł), a gdy to nie poskutkowało, złożyła pozew do sądu. Przekonywała w nim, że nie było podstaw do waloryzacji wynagrodzenia, gdyż możliwości takiej nie przewidziano w umowie, a możliwość aneksu jest też ograniczona przepisami prawa zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.). Jej zdaniem wykonawca odstąpił od umowy z przyczyn leżących po jego stronie, a sankcją za to jest kara umowna.

Wykonawca w odpowiedzi na pozew przekonywał, że nie odstąpił od umowy, tylko zaprzestał jej realizacji. Sąd nie podzielił tej argumentacji. „Bezsporne jest w niniejszej sprawie, że pozwani zaprzestali realizacji zobowiązania, jakie na siebie przyjęli umową (...). Dodatkowo podkreśla to fakt, że przystąpili do kolejnego przetargu, oferując już wyższe wynagrodzenie za świadczone usługi. Z uwagi na krótki termin realizacji kolejnej umowy (10 miesięcy), pozwani byli jedynymi oferentami i wygrali przetarg. W istocie, w ten sposób postawili powódkę właściwie w sytuacji bez wyjścia, gdyż była ona prawnie zobowiązana do zapewnienia mieszkańcom gminy ciągłości wywozu odpadów komunalnych, stąd też nie mogła podjąć jakiegokolwiek innego wyboru” – argumentował Sąd Okręgowy w Łomży w opublikowanym niedawno uzasadnieniu wyroku.

Sąd podkreślił, że zgodnie z postanowieniami umowy wszelkie jej zmiany wymagały zgody obydwu stron. Co więcej, usługa była newralgiczna, bo zaprzestanie jej wykonywania oznaczało gromadzenie się śmieci w gminie, co nawet mogło zagrażać zdrowiu mieszkańców. „W sytuacji zatem, gdy powódka nie zgodziła się na dokonanie zmian w umowie, pozwani stosownie do przyjętego na siebie zobowiązania, zgodnie z zasadą, że umów należy dotrzymywać, winni kontynuować umowę przez cały okres, na jaki została zawarta” – uznał sąd.

Nadchodzi fala pozwów

Wyrok potwierdza, że zerwanie umowy to ostateczność, a wykonawca musi w takich sytuacjach liczyć się z konsekwencjami.

– Kalkulacja ekonomiczna może pokazać wykonawcy, że kontynuowanie realizacji zamówienia przyniesie rezultaty biznesowe, których nie powstydziłaby się legenda branży mydlarskiej – pan Zabłocki. Niestety dla przedsiębiorców możliwości zmiany zasad gry w trakcie rozgrywki są w przypadku zamówień publicznych mocno ograniczone – komentuje Łukasz Mróz, radca prawny specjalizujący się w doradzaniu firmom budowlanym. – Jeżeli wykonawca chciałby renegocjować warunki współpracy z zamawiającym, punktem wyjścia jest dla niego art. 144 ustawy p.z.p. dotyczący zmian umowy oraz postanowienia samego kontraktu, w których zamawiający przewidział możliwość modyfikacji zasad wykonywania zamówienia. Alternatywą może być pozew w oparciu o klauzulę rebus sic stantibus, a więc art. 632 par. 2 lub art. 3571 kodeksu cywilnego. Pozwy takie w ostatnim czasie hurtowo zaczęła wysyłać branża budowlana – dodaje.

Pomimo kilku spektakularnych zejść z budów większość wykonawców zdecydowała się je dokończyć. Właśnie ze względu na kary umowne. Teraz jednak zaczynają składać pozwy, w których domagają się podwyższenia wynagrodzenia.

Szanse na wywalczenie wyższej zapłaty są całkiem spore, zwłaszcza po opublikowaniu na początku września opinii prawnej UZP. Zgodnie z nią zmiana umowy spowodowana nadzwyczajnym wzrostem cen na rynku budowlanym jest dopuszczalna. I to zarówno w przypadku umów zawieranych po 2016 r., jak i tych wcześniejszych.

Remedium na kłopoty wykonawców wynikające z nieprzewidzianych wzrostów cen ma być obowiązek wpisywania klauzul waloryzacyjnych do umów trwających dłużej niż 12 miesięcy (patrz ramka). Przewiduje to uchwalona niedawno nowa ustawa p.z.p. Wejdzie ona jednak w życie dopiero w 2021 r.

Zerwanie umowy może się skończyć nie tylko obowiązkiem zapłaty kar umownych, ale też eliminacją z kolejnych przetargów. – Wykonawca decydujący się na wariant siłowy, czyli zaprzestanie wykonywania zamówienia, powinien mieć na uwadze treść art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy – Prawo zamówień publicznych. W określonych sytuacjach pozwala on na wykluczenie z postępowań o udzielenie zamówienia podmiotów, które doprowadziły do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania – zwraca uwagę Łukasz Mróz. ©℗

>>> Czytaj też: Ile trzeba mieć gotówki, by kupić kawalerkę w dużym polskim mieście?