Za dwa tygodnie Ministerstwo Przedsiębiorczości i Technologii przedstawi pełen projekt nowej ustawy – Prawo zamówień publicznych. W opublikowanym w ubiegłym tygodniu przez DGP wywiadzie („Sam przetarg to nie wszystko”, 2 stycznia 2019 r.) Mariusz Haładyj, podsekretarz stanu w tym resorcie, zdradził już jednak kilka rozwiązań, które się w nim znajdą.

Część z nich jest postulowana od wielu lat, dlatego z entuzjazmem są przyjmowane przez ekspertów. Dotyczy to choćby reformy środków ochrony prawnej. W drugiej instancji spory przetargowe ma rozstrzygać jeden wyspecjalizowany sąd. Będzie się mieścił w Warszawie, co dla organizatorów przetargów z innych rejonów Polski, a także startujących w nich przedsiębiorców będzie oznaczać konieczność dłuższych dojazdów na rozprawy. Mimo tej niedogodności pomysł budzi powszechną akceptację.

Eksperci zdecydowanie za

– Sprawy dotyczące zamówień publicznych należą do wyjątkowo skomplikowanych i są rozstrzygane na podstawie specjalistycznych przepisów. Dlatego korzystne dla wszystkich będzie oddanie ich w ręce sędziów specjalizujących się w tych właśnie regulacjach. Rozpoznawanie ich przez jeden sąd bez wątpienia wpłynie również na jednolitość orzecznictwa – przekonuje dr Wojciech Hartung z kancelarii Domański Zakrzewski Palinka.

Jego zdaniem to tym istotniejsze, że równocześnie nowe przepisy obniżą opłatę sądową. W tej chwili wynosi ona 5 proc. wartości zamówienia, z maksymalną granicą 100 tys. zł. Projekt zakłada jej zmniejszenie do trzykrotności wpisu wpłacanego do Krajowej Izby Odwoławczej (KIO) przy wnoszeniu odwołań. Opłata sądowa będzie więc wahać się od 22,5 tys. zł przy najmniejszych przetargach do 80 tys. zł przy największych.

– Nie mam wątpliwości, że spowoduje to znaczący wzrost liczby skarg. Tym bardziej uzasadnione jest więc powołanie specjalistycznego sądu – uważa dr Wojciech Hartung.

W 2017 r. zaledwie 5,7 proc. wyroków KIO zostało zaskarżonych. Sprawy te trafiają do różnych sądów. Zdarza się zatem, że musi je rozpoznawać sędzia, który dotychczas nie miał jeszcze do czynienia z ustawą – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.).

Ze względu na umiejscowienie instytucji centralnych najwięcej spraw, i to tych o największej wartości, wpływa do Sądu Okręgowego w Warszawie, dlatego to właśnie w nim ma zostać utworzony osobny wydział ds. zamówień publicznych.

Łatwiej w KIO

Zmianie ulegnie także procedura rozpoznawania spraw przez Krajową Izbę Odwoławczą. Po pierwsze, pełny zakres odwołań będzie przysługiwał również poniżej tzw. progów unijnych. Przedsiębiorcy będą więc mogli zakwestionować chociażby postanowienia specyfikacji czy bezpodstawne unieważnienie przetargu, do czego dzisiaj nie mają prawa.

Po drugie, spory będą rozstrzygane, co do zasady, przez składy trzyosobowe, choć w prostych sprawach prezes KIO będzie mógł wyznaczyć skład jednoosobowy. Odwrócona zostanie obowiązująca dzisiaj reguła. W 2017 r. 80 proc. odwołań zostało rozpoznanych przez składy jednoosobowe, a 20 proc. przez trzyosobowe.

Większa równowaga

MPiT zapowiada zwiększenie równowagi między wykonawcami.

– To jak najbardziej słuszny kierunek, gdyż od dawna jest ona mocno zachwiana. Przyjęło się, że to zamawiający jest dysponentem zamówienia i może narzucić dowolne warunki, a wykonawca, jeśli nie chce się na nie godzić, to nie musi startować w przetargu – ubolewa Dariusz Ziembiński, radca prawny z kancelarii Dariusz Ziembiński & Partnerzy.

Większej równowadze ma służyć wprowadzenie klauzul abuzywnych, których nie będzie można wprowadzać do kontraktów. Jako przykład takiej klauzuli resort przedsiębiorczości wskazuje wygórowane kary umowne.

– To bez wątpienia krok w dobrym kierunku. Niestety obawiam się, że zamawiający będą chcieli obchodzić nowe przepisy. Przy karach umownych mogą zastosować prosty wybieg – z jednej strony obniżą ich wysokość, z drugiej jednak rozszerzą katalog sytuacji, w których kary te będą mogły być nakładane – przewiduje Dariusz Ziembiński.

Katalog niedozwolonych klauzul ma być jednak otwarty, co sprawi, że wykonawcy będą mogli kwestionować przed KIO także inne, niekorzystne dla siebie postanowienia.

Nowa ustawa ma przewidywać również postanowienia obowiązkowe, które zamawiający będą musieli wpisywać do kontraktów. Przykładowo nie wolno będzie wskazywać terminu realizacji na sztywno, za pomocą daty, tylko poprzez wskazanie okresu liczonego od dnia zawarcia umowy. Ma to uchronić przed sytuacjami, z jakimi dzisiaj spotykają się przedsiębiorcy, gdy przez przeciągający się przetarg czas na wykonanie zamówienia zostaje mocno skrócony w stosunku do pierwotnie zakładanego.

Projekt zakłada również wprowadzenie obowiązkowych klauzul waloryzacyjnych przy umowach przekraczających 12 miesięcy. Dzisiaj takie postanowienia są standardem jedynie w kontraktach zawieranych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad. Zdecydowana większość zamawiających ich nie przewiduje, co przy znacznych skokach cen, np. materiałów budowlanych i robocizny, oznacza nawet, że realizacja inwestycji może stać się nierentowna. Po wejściu w życie nowych przepisów każdy dłuższy kontrakt będzie musiał zawierać klauzule waloryzacyjne, ale zamawiający sami będą decydować, na jakich wskaźnikach będą się one opierać.

Nowa mediacja

Najwięcej kontrowersji wywołuje pomysł powołania nowego wydziału KIO, który miałby się zająć rozwiązywaniem problemów podczas realizacji umów. Nie znamy szczegółów, ale zgodnie z deklaracjami MPiT miałby to być rodzaj przedsądu, o charakterze koncyliacyjnym.

– To istotne, bo wiele problemów, z jakimi mamy do czynienia na etapie wykonywania inwestycji, można rozwiązać, tyle że trzeba to zrobić szybko – mówił w wywiadzie dla DGP podsekretarz stanu Mariusz Haładyj.

Eksperci zwracają uwagę, że kluczowe będzie ustalenie funkcji KIO.

– Jestem wielkim orędownikiem takiego pomysłu, o ile jednak rozstrzygnięcia KIO byłyby dla stron wiążące – mówi Piotr Zatyka, niezależny ekspert zamówień publicznych.

– Gdyby jednak rola KIO miała się ograniczać wyłącznie do mediacji, a ewentualna ugoda nie miała mocy wiążącej, to tworzenie dodatkowej procedury ugodowej byłoby pozbawione sensu. Szanse, że strony zaakceptują takie niewiążące rozstrzygnięcie, będą bowiem nikłe – zaznacza.

Doktor Włodzimierz Dzierżanowski, prezes Grupy Doradczej Sienna, również powątpiewa w skuteczność postępowania polubownego.

– Obawiam się, że koniec końców strony i tak będą szły do sądu powszechnego. To zaś będzie oznaczać, że procedura rozstrzygania sporów zamiast się skrócić, zostanie wydłużona – zauważa. Chwali natomiast rezygnację z pomysłu obniżenia progu bagatelności, czyli kwoty, od której trzeba stosować przepisy ustawy p.z.p.

– Próg 30 tys. euro przez ostatnie lata przyjął się już w naszym kraju, a warto też pamiętać, że nie jest on najwyższy wśród krajów UE – mówi ekspert.

>>> Czytaj też: Nie będzie możliwości weta ws. podatków? Unijny zamach na fiskalną suwerenność