Artykuł 172 prawa telekomunikacyjnego zakazuje używania „telekomunikacyjnych urządzeń końcowych” (w praktyce chodzi o telefon) do celów marketingu bezpośredniego. Chyba że abonent lub użytkownik końcowy wyraził na to uprzednio zgodę.

Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów rozumie to tak: nie wolno dzwonić i robić ludziom wody z mózgu. Nie można też dzwonić z prośbą o wyrażenie zgody na kontakt w takim właśnie celu.

Sędziowie rozumieją ten przepis inaczej. I chociaż zgadzają się, że niedopuszczalne jest wydzwanianie do ludzi po to, aby sprzedać im cudowną matę zdrowotną lub komplet garnków, to nie widzą nic złego w wykonaniu połączenia z prośbą o zgodę na ponowny kontakt w celach sprzedażowych. Stwierdził tak choćby Sąd Okręgowy Warszawa-Praga w Warszawie w prawomocnym wyroku z 4 stycznia 2019 r. W uzasadnieniu wskazał, że przepis nie zabrania kontaktu z konsumentem w ogóle, zakazuje jedynie kontaktu związanego z marketingiem bezpośrednim. Nie można więc rozszerzać zakazu. Ten bowiem musi być zgodny z konstytucyjną zasadą proporcjonalności i interpretowany w sposób ścisły.

Prawnicy wyrok sądu chwalą. – Inna interpretacja prowadziłaby do faktycznego wydania zakazu prowadzenia działalności telemarketingowej, który mógłby być wyrażony przez ustawodawcę wprost, gdyby taka była jego rzeczywista intencja – wskazuje adwokat Dominik Jędrzejko, autor bloga NieuczciwePraktykiRynkowe.pl. Tym bardziej że obecnie pozyskiwanie zgód na przetwarzanie danych w celach marketingowych odbywa się głównie za pośrednictwem telefonu i komputera.

Radca prawny Michał Strzelecki, autor bloga Prawo Reklamy.pl, zauważa z kolei, że aby pytanie o zgodę nie stało w sprzeczności z art. 172 ustawy, powinno być możliwie najbardziej lakoniczne. – Jeżeli konsultant zadzwoni z pytaniem, czy może przedstawić ofertę najcieplejszego na rynku koca firmy B, produkowanego z wełny peruwiańskich lam, który jest dostępny tylko do poniedziałku w promocyjnej cenie 300 zł, nie będziemy mieli do czynienia z „czystą” zgodą – twierdzi.

Takie działanie byłoby już nielegalne.

Uzyskanie zgody to nie telemarketing

Wyrok jako pierwszy opisał adwokat Dominik Jędrzejko na swym blogu NieuczciwePraktykiRynkowe.pl. Prawnik był pełnomocnikiem pozwanej spółki. Branża telemarketingowa orzeczenie uważa za bezprecedensowe. A zarazem dające nadzieję na lepsze jutro, gdyż wykładnia kluczowego przepisu w wydaniu sądu jest zupełnie inna aniżeli w wydaniu Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów.

Dwie interpretacje

„Zakazane jest używanie telekomunikacyjnych urządzeń końcowych i automatycznych systemów wywołujących (czyli w praktyce najczęściej telefonu) dla celów marketingu bezpośredniego, chyba że abonent lub użytkownik końcowy uprzednio wyraził na to zgodę”. Stanowi tak art. 172 par. 1 ustawy – Prawo telekomunikacyjne (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 1954 ze zm.). Co zaś oznacza ten przepis?

Zdaniem prezesa UOKiK wprowadza on bezwzględny zakaz kontaktowania się przez telemarketerów z konsumentami. Dowodem na to jest jedna z najnowszych decyzji, wydana 21 grudnia 2018 r. Marek Niechciał ukarał przedsiębiorcę prowadzącego działalność pod nazwą ACS Medica za „wykonywanie połączeń telefonicznych do konsumentów dla celów marketingu bezpośredniego, pomimo niedysponowania uprzednią zgodą tych konsumentów”, co miałoby być sprzeczne z art. 172 ust. 1 prawa telekomunikacyjnego. W uzasadnieniu decyzji prezes UOKiK wprost wskazuje, że zabronione jest nie tylko przedstawianie oferty handlowej, lecz także m.in. kontakt w celu uzyskania zgody na przyszły marketing bezpośredni.

Zupełnie inaczej, choć – rzecz jasna – w postępowaniu dotyczącym innych podmiotów – na sprawę spojrzały warszawskie sądy; najpierw rejonowy, a następnie okręgowy.

Problematyczne jest, czy dozwolona jest telesprzedaż podczas tej samej rozmowy

Sprawa rozpoczęła się od pozwu abonenta przeciwko przedsiębiorcy wykonującemu czynności telemarketingowe. Powód jako podstawę swego roszczenia wskazał naruszenie dóbr osobistych, bezprawne przetwarzanie danych osobowych oraz naruszenie zakazu wykorzystania numeru telefonu bez jego uprzedniej zgody. Przedsiębiorca skontaktował się bowiem z mężczyzną trzykrotnie. Firma przyznała, że nie dysponowała przed kontaktem zgodą abonenta. Przekonywała jednak, że wcale jej nie potrzebowała, gdyż rozmowa zmierzająca do uzyskania zgody nie jest rozmową w celu marketingu bezpośredniego. A przecież tylko takiej ustawodawca zakazuje. Sąd przyznał rację.

„Nie jest sprzeczne z art. 172 prawa telekomunikacyjnego wykonywanie przez pracowników pozwanej połączeń na losowo wybrane numery abonentów bez ich zgody w celu ustalenia, czy wyrażają oni zgodę na kontakt telefoniczny w celu marketingu bezpośredniego. Dopiero po wyrażeniu zgody strona prowadzi w stosunku do abonentów czynności polegające na marketingu bezpośrednim” – czytamy w uzasadnieniu wyroku. Zarazem sądy obu instancji podkreśliły, że gdyby ustawodawca chciał zakazać kontaktu z abonentem w sposób całkowity, zrezygnowałby z wprowadzenia do przepisu przesłanki dotyczącej celowości kontaktu. Skoro zaś wyraźnie wskazał, co jest zabronione, należy domniemywać, że pozostałe działania są dozwolone.

Wstęp do sprzedaży

– Oceniam to rozstrzygniecie jako bardzo rozsądny głos w dyskusji na temat zakresu zakazu przewidzianego w art. 172 prawa telekomunikacyjnego, uwzględniający również punkt widzenia przedsiębiorców, którzy z poszanowaniem interesów abonentów starają się prowadzić działalność telemarketingową – twierdzi Dominik Jędrzejko. I dodaje, że zbyt szeroka wykładnia jest dla przedsiębiorców krzywdząca.

– W obecnych czasach wykorzystywanie urządzeń końcowych jest podstawową metodą realizowania celów marketingowych i przedsiębiorca musi mieć możliwość pozyskiwania zgód również z wykorzystywaniem takich metod – zaznacza mec. Jędrzejko.

Rozstrzygnięcie chwali także radca prawny Michał Strzelecki, autor bloga PrawoReklamy.pl. Wskazuje on, że rzeczywiście, jeśli celem rozmowy telefonicznej jest wyłącznie uzyskanie zgody, nie można twierdzić, że służy ona marketingowi bezpośredniemu.

– O stuprocentowo czystej sytuacji możemy powiedzieć, jeżeli w trakcie takiej rozmowy konsultant nigdy nic nie sprzeda. I to nawet, gdy rozmówca będzie o to bardzo prosił. Jeżeli skutecznie wykluczymy możliwość kontynuacji rozmowy na temat marketingowy, rozmowa nie ma na celu marketingu bezpośredniego, bo w jej trakcie nic nigdy nie zareklamujemy – spostrzega mec. Strzelecki. I zaznacza, że takie podejście wynika z literalnego brzmienia przepisu.

Problematyczne rzeczywiście może być to, czy dozwolona jest telesprzedaż podczas tej samej rozmowy, w której abonent wyraził zgodę na przedstawianie mu ofert. Bądź co bądź, na co zwraca uwagę Michał Strzelecki, zgoda jest co prawda uzyskana przed przekazaniem informacji o produkcie, ale nie przed użyciem telekomunikacyjnego urządzenia końcowego w tym celu.

>>> Czytaj też: W jakiej branży opłaca się pracować? Zestawienie wynagrodzeń za 2018 rok