W ciągu dwóch tygodni Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej wydał dwa wyroki dotyczące zamówień in-house. Powód jest prosty – chodzi o przepisy, które pozwalają ograniczać konkurencję na danym rynku. Gmina może bowiem na ich podstawie zlecać zamówienia własnym spółkom komunalnym z pominięciem procedur przetargowych.

– Jak widać zagadnienia te wzbudzają wiele wątpliwości w wielu krajach UE, a orzecznictwo TSUE może doprowadzić do poważnych perturbacji w Polsce. Szereg gmin realizuje bowiem projekty współfinansowane ze środków unijnych w ramach różnego rodzaju współpracy międzygminnej, która nie zawsze jest zgodna z wytycznymi unijnymi – zauważa dr Wojciech Hartung, adwokat z kancelarii Domański, Zakrzewski, Palinka.

Gminna współpraca

Szczególne kontrowersje budzą sytuacje, gdy kilka różnych gmin zawiązuje porozumienie, którego ostatecznym wynikiem jest przekazanie zlecenia bez przetargu spółce komunalnej należącej do jednej z nich. Właśnie tego dotyczyły ostatnie dwa wyroki TSUE. W pierwszym (z 4 czerwca 2020 r., w sprawie C-429/19) trybunał uznał, że pozorna współpraca między dwiema jednostkami samorządowymi w celu przetwarzania odpadów nie uprawnia do omijania przepisów o zamówieniach publicznych. W najnowszym (z 18 czerwca 2020 r., w sprawie C-328/19) ocenił, że jeśli kilka gmin przekazało jednej swe zadania wraz z kompetencjami i uprawnieniami, to ta następnie może bez przetargu zlecić ich wykonywanie należącej do siebie spółce.

Reklama

Ten ostatni wyrok dotyczy postępowania toczącego się w Finlandii. Trzy miasta i jedna gmina przekazały ciążące na nich zadania w zakresie transportu osób niepełnosprawnych miastu Pori. To właśnie to miasto, na mocy zawartego porozumienia, stało się odpowiedzialne za określenie potrzeb mieszkańców i zapewnienie dostępności tych usług. To ono też decyduje o sposobie ich świadczenia i sprawuje nad nimi nadzór. Pozostałe jednostki partycypują zaś w kosztach.

Pori zleciło następnie realizację usługi transportu należącej do siebie spółce. To zaś wzbudziło zastrzeżenia prywatnej firmy, która chciała ubiegać się o gminne zamówienia. Sprawa trafiła do sądu, a ten nabrał wątpliwości, czy rzeczywiście dopuszczalny jest model, w którym kilka jednostek samorządowych przekazuje swe zadania jednej, a ta następnie zleca ich wykonywanie bez przetargu. W pytaniach prejudycjalnych przyznał, że częściowo było to wyjaśnione we wcześniejszym wyroku TSUE z 21 grudnia 2016 r. w sprawie C-51/15 (patrz: infografika), ale pewne kwestie wciąż wymagają doprecyzowania.

Pełna kontrola

TSUE zauważył, że kluczowe dla oceny tej sprawy jest przekazanie nie tylko zadań, ale i kompetencji przez pozostałe miasta czy gminy.

„Ze swej natury zaś takie przekazanie kompetencji oznacza utratę właściwości przez pozostałe gminy będące stronami porozumienia o współpracy na rzecz gminy odpowiedzialnej. (…) Gmina taka podejmuje w imieniu tych pozostałych gmin zadanie, które do tej pory każda gmina wykonywała sama. Tym samym wskutek tego przekazania gmina odpowiedzialna w pewnym sensie wstępuje w prawa i obowiązki swoich partnerów” – napisano w uzasadnieniu wyroku.

Miasto Pori stało się odpowiedzialne za organizację transportu osób niepełnosprawnych na terenie wszystkich gmin objętych porozumieniem. Tym samym to ono stało się instytucją zamawiającą. Tak samo więc, jak mogłoby udzielić bez przetargu zamówienia in-house własnej spółce na usługi świadczone na swym terenie, może to zrobić w zakresie terenu gmin objętych porozumieniem.

– W warunkach polskich chodzi o sytuację zawierania przez gminy porozumień międzygminnych. Mają one charakter publicznoprawny, ponieważ w ich ramach jedna gmina przekazuje innej swoje zadanie. Trybunał doprecyzowuje ten rodzaj współpracy, wskazując, że takie przekazanie zadania oznacza, iż nowy właściwy organ (gmina – strona porozumienia) wykonuje obowiązki i kompetencje dotyczące tego zadania samodzielnie i na własną odpowiedzialność – wyjaśnia dr Wojciech Hartung.

– Tym samym chodzi tu nie o zlecenie realizacji usługi będącej elementem danego zadania, ale o to, by gmina, której przekazano zadanie, miała kompetencje do zorganizowania jego wykonania, a także ustanowienia ram regulacyjnych dla tego zadania oraz autonomię finansową pozwalającą zapewnić jego finansowanie – dodaje.

Dlatego też w wyroku z 4 czerwca 2020 r. w sprawie C-429/19 TSUE uznał za niedopuszczalne, by porozumienie było jedynie formalne. Jeśli więc gminy będące stroną porozumienia nie przekazują jednocześnie swych kompetencji, to w rzeczywistości wciąż za nie odpowiadają, zlecając jedynie wykonanie zamówienia z pominięciem zasad konkurencyjności. Dla przykładu – jeśli gminy sąsiadujące z miastem chcą przekazać mu zadanie odbioru odpadów, to tracą kontrolę nad sposobem realizacji tego zadania. To miasto ustala wówczas zasady wyliczenia opłat za wywóz (np. od liczby domowników czy poboru wody), to miasto określa wówczas ceny za odbiór tych śmieci. W takiej sytuacji miasto może zlecić wykonywanie tej usługi na zasadach in-house, z pominięciem przepisów o zamówieniach.

Źródło nieznane

Co wynika z wcześniejszego orzecznictwa TSUE