W internecie zawrzało. Eksperci od razu zwrócili uwagę na fakt, że nie jest to decyzja KNF, ani nawet wydana na podstawie ustawy interpretacja, a jedynie niewiążąca opinia UKNF, w dodatku wydana bez podstawy prawnej w ramach innowacyjnego projektu Innovation Hub zainicjowanego jeszcze przez byłego szefa tej instytucji Marka Chrzanowskiego. Dyskusję podgrzał fakt, że wydana przez UKNF opinia dotyczyła m.in. oceny, czy działalność Rahima Blaka nie naraża go na odpowiedzialność karną. A więc opinia dotyczyła materii, w którą nie wnika nawet sama KNF. O ile bowiem ustawa o nadzorze nad rynkiem finansowym pozwala komisji wydawać interpretacje, o tyle przepisy wprost mówią, że nie mogą one w żadnym razie dotyczyć oceny tego, czy realizacja ocenianych pomysłów nie narazi przedsiębiorców na odpowiedzialność karną. Tymczasem UKNF m.in. to właśnie ocenił, bazując jedynie na informacjach dostarczonych przez twórcę rahimcoinów. Zostawmy jednak sprawę Rahima Blaka.
Czy UKNF powinien w ogóle wydawać opinie dotyczące innowacyjnych projektów biznesowych? Są co do tego wątpliwości, choć – jak się dowiedzieliśmy – takich w ramach Innovation Hub było już ponad 120. Czy drobni inwestorzy, którzy raczej nie rozróżniają opinii UKNF od decyzji KNF, nie uznają ich za wiążącą rekomendację, sugerującą, że to pewna inwestycja? Czy w ten sposób urząd nie ryzykuje swojego wizerunku? Wszak nawet działalność Amber Gold początkowo nie budziła podejrzeń. Pytania się mnożą. Dyskusja pozostaje otwarta. ©℗
Joanna Pieńczykowska
joanna.pienczykowska@infor.pl
Opinia UKNF to nie decyzja KNF. Ale nie każdy to odróżnia
Czy Urząd KNF powinien wydawać opinie, które nie tylko oceniają innowacyjne pomysły finansowe, ale i odpowiadają ich twórcom na pytanie, czy ich realizacja nie narazi ich na odpowiedzialność karną? Przedsiębiorcy i prawnicy ostrzegają, że dobre intencje urzędników mogą ułatwić działalność oszustom
Komisja Nadzoru Finansowego (KNF) może na wniosek przedsiębiorców chcących prowadzić innowacyjną działalność na rynku finansowym wydawać interpretacje przepisów. Zainteresowani wiedzą o tym od dawna – stanowi o tym bowiem jasno art. 11b ustawy z 21 lipca 2006 r. o nadzorze nad rynkiem finansowym (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 298 ze zm.). Szkopuł w tym, że interpretacja taka nie może dotyczyć tego, co większość biznesmenów interesuje najbardziej, czyli tego, czy realizacja ich pomysłu nie narazi ich na odpowiedzialność karną. Niemożność wydania takiej interpretacji wynika wprost z art. 11b ust. 10 pkt 1 ustawy. Tymczasem 10 września 2019 r. Urząd KNF (UKNF) ocenił pomysł na działalność – znanego w internecie – przedsiębiorcy Rahima Blaka (prowadzącego dość rozległą działalność, m.in. założyciela agencji social media) właśnie przez pryzmat ewentualnego naruszenia przepisów karnych gospodarczych. Przy czym urząd uznał, że działania Rahima Blaka nie wypełniają znamion czynów zakazanych. Tym samym de facto dał zielone światło na prowadzenie tego biznesu, nie widząc w tym nic podejrzanego.
Na czym polega pomysł przedsiębiorcy? W największym skrócie, postanowił on wypuścić token personalny (rahimcoin) mający swoje umocowanie w cywilistycznej umowie pożyczki. Otóż w zamian za przekazanie środków Rahimowi Blakowi, ten zobowiązuje się do ich zwrotu w określonym terminie wraz z dodatkową zapłatą nazwaną dywidendą. Przekazane przedsiębiorcy pieniądze mają być przeznaczane na rozwój jego biznesów. Można więc w uproszczeniu powiedzieć, że inwestorzy stają się udziałowcami w działalności gospodarczej Blaka. Gdy mu się będzie wiodło – oni dobrze zarobią. Gdy jednak mu będzie szło źle, pozostaje trzymać kciuki, by wystarczyło mu pieniędzy na zwrot pożyczek. „Zamiast stawiać wszystko na jedną firmę, lepiej obstawić cały portfel projektów realizowanych przez jedną osobę na przestrzeni jego całego życia”. „Token RahimCoin jest inwestycją w Rahima Blaka. RahimCoin jest Twoją lokatą kapitału, daje perspektywę wzrostu jego wartości, a także otrzymania dywidend wypłacanych na podstawie Smart Contractu” – czytamy na stronie internetowej pomysłodawcy token rahimcoin.
W środowisku prawniczym po opublikowaniu stanowiska przez UKNF zawrzało. Prawnicy w dyskusjach w mediach społecznościowych, a nawet w trakcie jednej z konferencji branżowych zastanawiali się: jak to możliwe, że urzędnicy naruszyli normę wynikającą z art. 11b ustawy o nadzorze? Postanowiliśmy o to spytać sam urząd. A ten stwierdził, że naruszenia nie było. Bo – jak nam tłumaczy – należy odróżniać interpretację KNF mającą oparcie w ustawie od opinii UKNF, która wydawana jest bez konkretnej podstawy prawnej. I wyjaśnia, że w tym drugim przypadku, w ramach programu nazwanego Innovation Hub, urzędnicy chcą po prostu pomagać przedsiębiorcom w prowadzeniu biznesu (więcej: Stanowisko UKNF). Nie od dziś przecież wiadomo, że to, czego przedsiębiorcy najbardziej oczekują, to pewność prawa. I nawet jeśli sami są przekonani, że go nie łamią, chętnie usłyszą od wyspecjalizowanych urzędników działających w imieniu państwa, że rzeczywiście wszystko jest w porządku. – Kłopot w tym, że dobre intencje mogą przełożyć się na wzrost liczby nieprawidłowości na rynku – twierdzi poseł Witold Zembaczyński (Koalicja Obywatelska), członek sejmowej komisji śledczej ds. wyjaśnienia przyczyn powstania afery Amber Gold. Dlaczego?
– Nie można wykluczać sytuacji, w której podmiot występujący o opinię, postępuje zgodnie z prawem lub tworzy taką iluzję, by po pewnym czasie działać już nielegalnie. A zarazem cały czas będzie się uwiarygadniał opinią uzyskaną od UKNF – tłumaczy adwokat Radosław Płonka, wspólnik w kancelarii Płonka Ozga i ekspert prawny BCC.
Eksperci podzieleni
Większość ekspertów, których poprosiliśmy o opinię, twierdzi podobnie: nie należy potępiać w czambuł działalności UKNF. Najprawdopodobniej urzędnicy chcieli dobrze – ich działanie wynika z założeń, które legły u podstaw stworzenia programu Innovation Hub.
Sprawa opinii dotyczącej rahimcoina wywołała wśród prawników szerszą dyskusję: na temat roli UKNF i jej umocowania do wydawania niewiążących opinii – niemających podstawy prawnej. A w szczególności dyskusję na temat Innovation Hub: jednego z projektów UKNF, który został powołany do życia jeszcze przez Marka Chrzanowskiego, byłego już przewodniczącego KNF.
– Prace zespołu roboczego ds. rozwoju innowacji finansowych (FinTech) wykazały, że podmioty sektora FinTech obawiają się nie tylko niepewności prawnej w Polsce, lecz również także niepewności towarzyszącej działaniom organu nadzoru. Mówiąc wprost: przedsiębiorcy bardzo się nas obawiają. Moim zdaniem zupełnie niepotrzebnie. Postanowiliśmy wyjść naprzeciw ich potrzebom i pomóc im we wdrażaniu różnego rodzaju innowacji finansowych. Chcemy też pokazać, że jesteśmy instytucją przyjazną biznesowi, dbającą przy okazji o bezpieczeństwo rynku, konsumentów oraz inwestorów – tłumaczył w rozmowie z DGP w styczniu 2018 r. ówczesny przewodniczący KNF Marek Chrzanowski.
Pomysł spotkał się ze znacznym zainteresowaniem przedsiębiorców. Innowacyjny biznes bowiem chętnie prosi UKNF o pomoc we właściwym zinterpretowaniu przepisów. Jak udało nam się dowiedzieć, urząd w ramach działalności swego programu wypowiedział się do tej pory już w 124 sprawach.
Stanowisko Urzędu Komisji Nadzoru Finansowego z 7 października 2019 r. dla DGP [fragment]
Stanowisko UKNF w sprawie pana Rahima Blaka nie zostało wydane w trybie art. 11b ustawy o nadzorze nad rynkiem finansowym. UKNF przekazał natomiast swoje stanowisko w związku z udziałem podmiotu w programie Innovation Hub. W związku z tym do przekazanego stanowiska nie ma zastosowania art. 11b ust. 8 ustawy o nadzorze, zgodnie z którym działania podmiotu w zakresie, w jakim zastosował się do interpretacji KNF wydanej na podstawie art. 11b ustawy o nadzorze, nie mogą stanowić podstawy do nałożenia przez KNF sankcji administracyjnej.
Odpowiedź UKNF udzielona ws. projektu RahimCoin nie jest decyzją administracyjną. Udzielenie przez UKNF odpowiedzi na przedłożone zapytanie nie wymaga szczególnej podstawy prawnej. Ponieważ zapytanie dotyczyło zakresu zastosowania przepisów karnych, określających znamiona niedozwolonych działań na rynku finansowym, udzielenie odpowiedzi mieściło się w zakresie zadań organu nadzoru, do których m.in. należy podejmowanie działań edukacyjnych i informacyjnych w zakresie funkcjonowania rynku finansowego. Działania takie są realizowane m.in. w ramach programu Innovation Hub, którego celem jest prowadzenie działań informacyjnych w obszarze prawno-regulacyjnym dla podmiotów sektora innowacji finansowych (FinTech).
Stanowisko UKNF zostało wyrażone na podstawie informacji przekazanych UKNF przez pytającego, które zostały następnie poddane analizie. Informacje te obejmowały cel oraz sposób jego realizacji. W wyniku tej oceny UKNF nie znalazł przesłanek wskazujących, że przedstawiona przez pytającego działalność może wyczerpywać znamiona przepisów karnych zawartych w ustawie – Prawo bankowe lub ustawie o funduszach inwestycyjnych i zarządzaniu alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi. Odpowiedź UKNF została oparta na aktualnym stanie prawnym na dzień udzielenia odpowiedzi i jak to zostało wskazane, ocena ta może być nieadekwatna w przypadku m.in. wystąpienia w trakcie realizacji przedsięwzięcia stanu faktycznego innego niż opisany w korespondencji z UKNF.
Odpowiedź UKNF została oparta wyłącznie na informacjach pochodzących od pytającego i przedstawionych w związku z jego zapytaniem, co nie wiązało się z koniecznością prowadzenia szczegółowego postępowania dowodowego. Odpowiedź wyraża zatem ocenę hipotetycznego stanu faktycznego, przedstawionego przez pytającego. UKNF nie oceniał w niej działań, jakie były lub są podejmowane przez podmiot, który zwrócił się z zapytaniem. Udzielając odpowiedzi, UKNF zastrzegł, że prezentowane stanowisko jest adekwatne wyłącznie do stanu faktycznego przedstawionego w zapytaniu, w związku z czym jakakolwiek zmiana w tym zakresie może skutkować dezaktualizacją prezentowanego stanowiska. Wskazano również, że niemożliwe jest przenoszenie wyrażonego stanowiska na inne, choćby podobne stany faktyczne. W konsekwencji, jeżeli adresat stanowiska UKNF podejmie działania w sposób odbiegający od sposobu przedstawionego w związku z zapytaniem, to takie działania mogą zostać ocenione przez organ nadzoru, czy pozostają one zgodne z obowiązującymi przepisami, a jeżeli doszło do ich naruszenia, mogą zostać podjęte adekwatne działania nadzorcze. Pytający musi zatem mieć na uwadze, że jeżeli podejmie działalność w sposób odbiegający od przedstawionych UKNF zapewnień, zachodzi ryzyko, że te działania zostaną przez UKNF zakwalifikowane jako niezgodne z przepisami, w szczególności, że wyczerpują znamiona przestępstwa. ©℗
Ryzyko: opinie mogą uwiarygadniać kontrowersyjne biznesy
Adwokat dr Szymon Syp, head of M&A w kancelarii Olesiński & Wspólnicy, wskazuje, że UKNF może wydawać nieformalne opinie w ramach prowadzonego programu. To nie ulega wątpliwości. – Lecz inną kwestią jest to, czy jest to rozsądne. I moim zdaniem nie jest – twierdzi dr Syp. I argumentuje, że wydanie przez UKNF niewiążącej opinii może wprowadzać inwestorów w błąd co do charakteru tejże opinii (skoro jest publicznie dostępna) i wpływać na ich decyzje co do inwestycji w dany projekt. Z kolei dla przedsiębiorcy wnioskującego opinia może stanowić iluzję zgodnego z prawem prowadzenia działalności gospodarczej. – Tym samym dla wszystkich uczestników rynku finansowego opinia jest mało wartościowa prawnie, gdyż nie ma wiążące charakteru, a wręcz może wprowadzać niektórych uczestników rynku finansowego w błąd – konkluduje Syp.
Inwestorzy mogą nie dostrzec różnicy
Na iluzję bezpieczeństwa dla samych występujących o stanowisko UKNF zwraca uwagę również Marek Kowalski, przewodniczący Federacji Przedsiębiorców Polskich. Podkreśla on, że dla wielu podmiotów różnica pomiędzy mającą oparcie w przepisach interpretacją komisji a nieformalnym stanowiskiem urzędu może być niezauważalna. Tymczasem jest przecież ogromna. – W toku kontroli taka opinia nie będzie stanowiła zabezpieczenia. Urzędnicy nie będą nią w żaden sposób związani. Opinie mają to do siebie, że dziś wydaje ją jedna osoba, a jutro kontrolę przeprowadza już ktoś inny, mający inną opinię – spostrzega Marek Kowalski.
Dodaje również, że gdyby kilka lat temu pozytywną opinię otrzymał Amber Gold – a przecież wcale takiego wariantu nie należałoby wykluczać, gdyż z początku mało kto widział zagrożenie w biznesie małżeństwa P. – poszkodowanych mogłoby być o wiele więcej. A do tego nadwątlone zostałoby zaufanie do urzędu mającego stać na straży bezpieczeństwa rynku finansowego. – Uważam, że innowacyjne biznesy potrzebują odpowiednich ram prawnych, ustaw i rozporządzeń. Przepisów jasnych, niebudzących wątpliwości. Nie zastąpią tego opinie niemające żadnej mocy prawnej – podkreśla przewodniczący FPP.
Sposób na pozyskanie publicznych środków
Pełnomocnik Rahima Blaka wskazuje, że wybrany model biznesowy jedynie „ociera się o ICO”. Czym jednak w ogóle jest wspomniane ICO? Gdyby wierzyć Jordanowi Belfortowi, byłemu maklerowi giełdowemu, który jest kojarzony jako Wilk z Wall Street, „ICO to gigantyczne oszustwo, będące jedną z najgorszych rzeczy, które pojawiły się na rynku finansowym”. Wielu przedsiębiorców prowadzących innowacyjne biznesy finansowe widzi jednak w ICO nadzieję na finansowanie najpoważniejszych przedsięwzięć. Bowiem ICO w uproszczeniu to sposób pozyskiwania środków finansowych realizowany publicznie. Polega on na tym, że emitent przedstawia plan rozwoju swojej działalności i zachęca do zainwestowania. Inwestor w zamian za wpłatę środków otrzymuje tzw. token, który przypomina voucher płatniczy. Co istotne, wartość tokena może być zmienna w czasie. Najpopularniejszy w ostatnim czasie model przewiduje, że inwestor w zamian za wkład finansowy otrzymuje określoną liczbę monet kryptowaluty. Jej wartość wzrasta wraz z rozwojem firmy, maleje zaś wraz z problemami biznesowymi. Często inwestor przekazuje emitentowi nie pieniądze, lecz rozpowszechnioną już kryptowalutę, np. bitcoin. To model ICO o większej liczbie zmiennych, gdyż powodzenie działalności emitenta zależy dodatkowo od kursu kryptowaluty, którą przyjął w toku emisji. ©℗
Głośne oszustwa z użyciem ICO
• One Life Network. We wrześniu 2017 r. polski Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów poinformował, że prowadzi postępowanie przeciwko OneLife Network Limited z Belize. Spółka zachęcała do kupowania pakietów edukacyjnych OneLife lub OneAcademy, oferując możliwość otrzymywania korzyści materialnych za wprowadzenie innych osób do systemu. Wraz z zakupionym pakietem edukacyjnym konsument otrzymywał żetony. Dzięki nim mógł nabyć kryptowalutę onecoin. Pakiety kosztowały od 110 do 27 500 euro. Każdy z konsumentów, który namówił inne osoby do kupna pakietów edukacyjnych, był odpowiednio wynagradzany. W ten sposób tworzyła się hierarchiczna struktura, w której wypłaty były możliwe, o ile ciągle przystępowali kolejni uczestnicy. UOKiK ostrzegał, że ten system może być piramidą finansową. Zawiadomił też Prokuraturę Okręgową w Warszawie o możliwości popełnienia przestępstwa.
Nie jest to przykład modelowego ICO, gdyż kryptowaluta onecoin nie stanowiła akcji spółki. Jednak sam sposób wykorzystania kryptowaluty na potrzeby oszustwa przypomina ten, jaki obecnie wykorzystują nierzetelni organizatorzy zbiórek ICO.
• PlexCorps. Na początku grudnia 2017 r. amerykański SEC zamroził fundusze start-upowi, któremu udało się sprzedać tokeny o wartości 15 mln dolarów. To pierwsza sprawa, jaką zajął się niedawno otwarty oddział ds. cyberbezpieczeństwa SEC. Organ nadzoru finansowego argumentował, że PlexCorps obiecywało inwestorom nierealistyczne zyski (1354 proc.), reklamowało swój projekt, używając do tego nazwisk nieistniejących ekspertów. Za przedsięwzięciem stał Dominic Lacroix, który zdaniem SEC był głównym organizatorem kilku innych oszustw. Amerykański regulator poinformował, że Lacroix miał wydać 200 tys. dol. funduszy pozyskanych od inwestorów na prywatne zachcianki. Spółka zaprzeczyła rewelacjom SEC, twierdząc, że do dziś żaden haker nie wykradł nikomu emitowanej przez nich kryptowaluty i wszyscy inwestorzy otrzymali PlexCoiny. Wobec firmy zadziałał również kanadyjski organ nadzoru finansowego: skazał Dominica Lacroix na dwa miesiące więzienia i karę 10 tys. dolarów kanadyjskich (ok. 28 tys. zł). Jego firma DL Innov, stojąca za PlexCorps, musi zapłacić 100 tys. dol. kanadyjskich (ok. 280 tys. zł).
•Confido. Start-up obiecujący stworzenie platformy pośredniczącej pomiędzy nabywcami a sprzedawcami towarów z użyciem różnego rodzaju krytpowalut zdołał zebrać 375 tys. dol., mimo że siła kryptowalut tkwi właśnie w tym, że nie potrzeba żadnego pośrednika przy dokonywaniu transakcji. Confido sprzedała swoje tokeny po 1,2 dol. za jeden, po czym okazało się, że właściciele projektu... zniknęli. To spowodowało spadek wartości tokenów do 2 centów. ©℗
Problem niewiążących interpretacji
Podobnie twierdzi Radosław Płonka. Jego zdaniem urzędnicy – nie tylko UKNF, lecz ogólnie szeroko pojętej administracji – chętnie wydają opinię zamiast wiążących interpretacji, gdyż zrzucają wtedy z siebie odpowiedzialność za ewentualne błędy merytoryczne.
– Niejednokrotnie spotykałem się z przypadkami, gdy np. Krajowa Administracja Skarbowa wydawała broszurki informacyjne, przedsiębiorca się nimi sugerował, a potem przegrywał sprawę w sądzie, w którym dowiadywał się, że „broszurka to nie źródło prawa”. Niestety, takie traktowanie biznesu przez państwowy aparat urzędniczy i sądowniczy psuje zaufanie do państwa. Obawiam się, że w przypadku stanowisk wydawanych przez UKNF, choć bez wątpienia działalność ta wynika z godnych pochwały intencji, może być podobnie – mówi ekspert prawny BCC. Jego zdaniem – w przeciwieństwie do oceny dr. Szymona Sypa – dyskusyjne jest to, czy w ogóle UKNF ma prawo wydawać opinie bez podstawy prawnej, a jedynie w oparciu o stworzony przez siebie samego program innowacyjny. – KNF jest centralnym organem administracji rządowej. Jako organ władzy publicznej musi działać na podstawie i w granicach prawa, co wynika z art. 7 konstytucji. Ciężko przyjąć za wytłumaczenie, że podstawą wydawania niewiążących stanowisk jest dbałość o edukację przedsiębiorców. Na tej podstawie można by przecież podjąć niemal każde działanie, którego nie przewidział ustawodawca – zaznacza mec. Płonka.
Dla jasności: są również prawnicy, którzy działania UKNF chwalą. Doktor Marcin Olechowski, partner w kancelarii Sołtysiński Kawecki & Szlęzak, podkreśla, że wydawanie opinii przez nadzory finansowe jest dobrą praktyką powszechnie stosowaną na rynkach rozwiniętych. Robią tak również instytucje europejskie, np. Europejski Urząd Nadzoru Bankowego (patrz: rozmowa). „Opinie takie są pewną wskazówką co do kierunku myślenia urzędu, ale formalnie raczej nie wiążą samego organu” – mówi Marcin Olechowski, ale i on jednocześnie zauważa, że w tej sytuacji, z jego punktu widzenia, nadużyciem jest opublikowanie tego pisma na stronie internetowej pana Blaka pod zakładką „Decyzja KNF”. Pytanie zatem: czy takie działania firm nie powinny dać jednak urzędowi do myślenia? ©℗