ROBERT GAWAŁKIEWICZ
radca prawny, starszy partner w kancelarii Sołtysiński Kawecki & Szlęzak
Powinien przede wszystkim ocenić, czy nabędzie odrębne przedsiębiorstwo w rozumieniu kodeksu cywilnego, czy tylko wybrane aktywa spółki, nawet jeśli mają istotną wartość. Jeżeli przedmiotem transakcji będzie przedsiębiorstwo danej spółki, to pamiętać należy, że nabywca odpowiada solidarnie ze zbywcą za długi – w tym również podatkowe – takiej firmy. Odpowiedzialność tę ustalono w przepisach do wysokości wartości nabywanego przedsiębiorstwa. W przypadku natomiast nabywania jedynie wybranych składników majątku spółki nabywca nie ponosi wspomnianej odpowiedzialności za długi.
To, czy przedmiotem transakcji będzie przedsiębiorstwo, czy składniki majątku spółki, ma również znaczenie m.in. przy rozliczaniu podatku od czynności cywilnoprawnych (PCC). Dlatego przejmując przedsiębiorstwo danej spółki, warto w umowie odrębnie określić wartość nieruchomości i ruchomości, które podlegają 2-proc. stawce PCC, a odrębnie wartość nabywanych praw, w tym wierzytelności objętych 1-proc. stawką PCC. W ten sposób unika się ryzyka opodatkowania przejmowanego majątku w całości stawką 2 proc. Nabycie wybranych aktywów podlega z kolei VAT.
Reklama
Zbycie przedsiębiorstwa bądź jego zorganizowanej części wymaga też aprobaty wspólników zbywcy w postaci uchwały wspólników, oraz wpisu do KRS, a sama transakcja wymaga udziału notariusza (konieczna jest forma pisemna umowy z notarialnie poświadczonymi podpisami).
Przy przejmowaniu firm sprzedający i kupujący bardzo często zawierają umowy przedwstępne. O czym należy pamiętać w takich przypadkach?
Przy zawieraniu umów przedwstępnych należy pamiętać o tym, że jeśli w umowie takiej nie określimy terminu zawarcia umowy ostatecznej, wówczas zasadniczo strony mają najwyżej rok na zawarcie umowy docelowej (ostatecznej), przy czym w ramach tegorocznego terminu każda ze stron może wyznaczyć drugiej stronie odpowiedni termin do zawarcia umowy przyrzeczonej. W tym czasie strony pozostają związane umową przedwstępną. Z kolei wskazując w umowie przedwstępnej termin zawarcia umowy przyrzeczonej, należy pamiętać o tym, że jeśli z jakichkolwiek powodów nie dojdzie do zawarcia umowy ostatecznej w wyznaczonym terminie, to nie oznacza to samo przez się, że umowa przedwstępna wygasa z powodu upływu tego terminu. Dojdzie do tego tylko wtedy, gdy wyraźnie postanowiono o tym w umowie. W braku jednak odmiennych regulacji, termin zawarcia umowy przyrzeczonej należy traktować jako termin spełnienia świadczenia. Jego przekroczenie oznacza co najwyżej, że strona, która za to odpowiada, popadła w zwłokę w wykonaniu umowy przedwstępnej. Konieczne będzie zatem wezwanie do zawarcia umowy przyrzeczonej w dodatkowym terminie, a dopiero potem można od umowy odstąpić, jeśli dodatkowy termin upłynie bezskutecznie.
Należy także pamiętać o tym, by umowa przedwstępna była zawarta we właściwej formie, w której powinna być zawarta umowa przyrzeczona. W przeciwnym przypadku, w razie odmowy realizacji transakcji przez drugą stronę, można by dochodzić tylko odszkodowania za niezawarcie umowy, tj. ograniczonego do tzw. negatywnego interesu umownego (aczkolwiek obecnie zakres odszkodowania za niezawarcie umowy przyrzeczonej można uregulować w umowie inaczej, np. przewidując kary umowne).
Czy zbywca firmy oraz jej nabywca powinni od razu dokładnie ustalić treść umowy, która będzie podstawą przeprowadzenia transakcji?
Przestrzegałbym przed podejmowaniem od razu przygotowań i nazbyt rozległych negocjacji nad projektami konkretnych umów, zanim kontrahenci nie ustalą wspólnie zasadniczej struktury i przedmiotu transakcji. Powinni oni przy tym uwzględnić pomiędzy sobą podstawowe aspekty prawne i podatkowe transakcji. Najistotniejsze jest w tym kontekście to, by najpierw uzgodnić tzw. warunki brzegowe transakcji, czyli jej najistotniejsze parametry i założenia biznesowe. To przede wszystkim zadanie dla menedżerów, ale pomoc prawnika już na tym etapie może być użyteczna. W przeciwnym razie, co zdarza się w praktyce, wiele czasu i kosztów przeznacza się na wewnętrzne przygotowanie szczegółowych projektów umów, a następnie okazuje się, że druga strona ma zupełnie inne wyobrażenia co do kształtu i warunków transakcji i przygotowane projekty umów można wyrzucić po prostu do kosza.
Stąd dobrym rozwiązaniem jest uzgodnienie przez strony na piśmie na wstępie podstawowych założeń transakcji czy też podpisanie listu intencyjnego określającego podstawowe założenia transakcji. Warto też zadbać przy tej okazji o to, by zapewnić sobie wyłączność negocjacji i uniknąć sytuacji, kiedy np. strona sprzedająca prowadzi jednocześnie negocjacje z kilkoma podmiotami naraz.
Czy przed dokonaniem transakcji warto przeprowadzić wszechstronny audyt prawny, finansowy i podatkowy przejmowanej firmy?
Tak, oczywiście. W przypadku transakcji dotyczących dużych spółek warto jest też w ramach audytu sprawdzić relacje przejmowanej spółki z kontrahentami w kontekście przestrzegania prawa antymonopolowego z uwagi na coraz surowsze kary wymierzane przez Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów za naruszenia prawa konkurencji. Często, z uwagi na specyfikę przejmowanej firmy, warto też przeprowadzić odrębny audyt środowiskowy. Dobrze jest zlecić przeprowadzenie takiego audytu wyspecjalizowanym firmom po to, żeby właściwie zidentyfikować ewentualne ryzyka środowiskowe. Tylko poprzez wszechstronny audyt można ustalić zarówno stan interesów i majątku przejmowanej spółki, jak i jej potencjalne zobowiązania (poza tymi wskazanymi w bilansie spółki na określony dzień). Nawet w przypadku spółki publicznej dopuszcza się generalnie przeprowadzenie audytu przez potencjalnego inwestora.
Warto też uzgodnić zawczasu z drugą stroną cel takiego audytu prawnego. Z reguły bowiem w tym zakresie istnieją po stronie sprzedającej i kupującej odmienne zapatrywania. Dla kupującego audyt ma przede wszystkim dostarczyć informacji niezbędnej do podjęcia decyzji, czy daną transakcję zrealizować, zaś sprzedający stara się traktować audyt jako podstawę do wyłączenia swej odpowiedzialności kontraktowej, przyjmując, że kupujący poznał stan prawny i finansowy przedsiębiorstwa i w tym zakresie nie może potem zgłaszać żadnych roszczeń wobec sprzedającego.
Często jednak nawet najbardziej obszerny audyt przejmowanej spółki nie jest w stanie dostarczyć kupującemu pełnej informacji na temat nabywanej firmy czy też ryzyk związanych z jej przejęciem. Czy zatem kupujący spółkę może zabezpieczyć się w jakiś dodatkowy sposób?
Niezależnie od audytu prawnego w praktyce rozpowszechnił się zwyczaj zamieszczania w umowach obszernych list zapewnień i gwarancji udzielanych przez sprzedającego co do stanu interesów zbywanej przez niego spółki. Mimo pewnych niejasności prawnych na gruncie prawa polskiego co do kwalifikacji prawnej takich zapewnień i gwarancji ich wprowadzenie (w rozsądnym wymiarze) do umowy dotyczącej przejęcia innego spółki czy jej majątku ma sens. Zaważyć tutaj należy, że w transakcjach typu share deal (nabycie udziałów czy akcji innej spółki) przedmiotem nabycia są w sensie prawnym tylko udziały w drugiej firmie, a nie jej majątek. Podczas gdy dla nabywcy podstawowe znaczenie ma tak naprawdę przedsiębiorstwo czy też aktywa, które przejmowana firma posiada (jak i stan jej zobowiązań, w tym także tych warunkowych czy potencjalnych). Stąd pozyskanie odpowiednich zapewnień i gwarancji sprzedawcy co do stanu majątku przejmowanej spółki i jej zobowiązań ma istotne znaczenie.
Pożądane jest też, by w umowie, poza samym uregulowaniem takich oświadczeń sprzedającego, w sposób należyty określić prawne skutki ich naruszenia, to jest odpowiedzialność sprzedającego wobec kupującego w sytuacji, w której okaże się, że stan rzeczywisty nabywanej spółki odbiega od udzielonych zapewnień i gwarancji.
Z reguły jednak w umowie trzeba określić czas obowiązywania takich zapewnień i gwarancji. Jak długi powinien on być?
W interesie kupującego jest, by ten okres był oczywiście jak najdłuższy, a w przypadku zobowiązań podatkowych czy z tytułu ZUS nie upływał przed terminem przedawnienia tych roszczeń (terminy te to odpowiednio pięć i dziesięć lat licząc od końca roku, w którym te zobowiązany powstały). W przypadku transakcji dotyczącej nabycia przedsiębiorstwa czy zorganizowanej jego części warto jest pozyskać stosowne zaświadczenia ze strony właściwych urzędów skarbowych czy organów ZUS o stanie zobowiązań publicznoprawnych przejmowanej spółki, przy czym należy pamiętać o ich ograniczonym czasowo okresie obowiązywania (30 dni od daty wystawienia).
Poza uzyskaniem określonych zapewnień czy gwarancji ze strony sprzedającego firmę, w miarę możliwości dobrze jest uzyskać od niego także efektywne zabezpieczenie zaspokojenia ewentualnych roszczeń z tytułu naruszenia tych zapewnień i gwarancji przez sprzedającego. Temu celowi służą tzw. rachunki powiernicze (ascrow accounts), na których jest deponowana część ceny sprzedaży (np. 10-20 proc.), która jest ostatecznie zwalniana na rzecz sprzedawcy dopiero po upływie uzgodnionego okresu, o ile w tym czasie żadne roszczenia nie wystąpiły. Z punktu widzenia kupującego najlepiej jest oczywiście, gdy cena sprzedaży jest blokowana na rachunku powierniczym, utworzonym jako rachunek kupującego (na wypadek, gdyby doszło w trakcie obowiązywania blokady środków do upadłości sprzedającego, środki te nie powinny wejść do masy upadłości nawet pomimo ostatnich zmian prawa upadłościowego, uznających za bezskuteczne wobec masy upadłości wszelkie postanowienia umów zawartych przez upadłego, które uniemożliwiają lub utrudniają zrealizowanie celów postępowania upadłościowego). Alternatywnie można domagać się od sprzedającego przedłożenia gwarancji bankowej (najlepszego wykonania kontraktu), która stanowi samodzielnie zobowiązanie banku, niezależne od sytuacji sprzedającego i jest płatna na pierwsze żądanie kupującego.
Zdarza się, że transakcja przejęcia spółki zawierana jest warunkowo. Strony najpierw podpisują umowę przedwstępną lub umowę sprzedaży, ale warunkową. Zastrzegają bowiem, że zamknięcie transakcji, czyli zawarcie umowy przyrzeczonej czy umowy rozporządzającej, nastąpi dopiero po zrealizowaniu określonych czynności przygotowawczych czy spełnieniu się określonych warunków. Na co należy zwrócić uwagę w takich przypadkach?
Trzeba zdawać sobie sprawę z tego, że między podpisaniem pierwszej umowy (przedwstępnej czy sprzedaży) a zamknięciem transakcji może upłynąć dużo czasu, nawet kilka miesięcy. Zwykle przejmowana spółka nie przestaje w tym czasie działać. Oznacza to, że zaciąga dalsze zobowiązania, prowadzi działalność, zatrudnia nowych pracowników i podlega rozmaitym ryzykom (np. obiekty produkcyjne mogą ulec uszkodzeniu w wyniku awarii, cofnięta może zostać im konieczna koncesja do prowadzenia działalności itp.). Warto zatem zabezpieczyć się w umowie przed takimi ryzykami, gwarantując sobie to, że działalność spółki przejmowanej będzie w tym okresie ograniczać się do zwykłych czynności. Nie będą natomiast zaciągane żadne nadzwyczajne zobowiązania czy też nie zostaną dokonane żadne nadzwyczajne płatności bez zgody kupującego (np. podwyżki wynagrodzeń dla pracowników, szczególne wypłaty i premie dla kadry kierowniczej, wypłaty zysków ze spółki na rzecz dotychczasowego właściciela spółki). Wreszcie w przypadku zaistnienia szczególnych negatywnych okoliczności w okresie przed ostatecznym sfinalizowaniem transakcji (np. znaczący spadek wartości firmy z rozmaitych powodów) warto, by kupujący mógł odstąpić od realizacji takiej transakcji bez negatywnych konsekwencji.
PODSTAWA PRAWNA
● Ustawa z 15 września 2000 r. – Kodeks spółek handlowych (Dz.U. nr 94, poz. 1037 ze zm.).
● Ustawa z 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz.U. nr 16, poz. 93 ze zm.).
