Takie rozwiązanie ma być tańsze, dzięki czemu więcej pieniędzy zostanie przeznaczone na budowę dróg. Ponadto łatwiejszy dostęp do danych o przewozach będzie miał fiskus – ma to mu pomóc w walce z wyłudzaniem VAT i nielegalnym obrotem paliwami. GDDKiA będzie musiała unieważnić przetarg na nowego operatora systemu viaTOLL. Niedoszli wykonawcy mogą zacząć walkę o odszkodowania. – Jeżeli teraz publiczne instytucje będą unieważniały postępowania po roku zaawansowanych negocjacji z firmami, to nie wróży to dobrze realizacji celu, jakim ma być innowacyjne państwo – komentuje dr Wojciech Hartung z kancelarii DZP Domański Zakrzewski Palinka.

W listopadzie 2018 r. kończy się umowa z obecnym operatorem systemu e-myta, firmą Kapsch. Od prawie roku Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad prowadzi postępowanie w sprawie wyboru nowego operatora. Miał on zająć się poborem opłat przez następnych sześć lat, czyli do 2024 r. Tymczasem wszystko wskazuje na to, że postępowanie to zostanie unieważnione.

– Podjąłem decyzję, że od początku listopada 2018 r. te zadania będą realizowane przez państwowy podmiot, jakim jest Inspekcja Transportu Drogowego – zapowiedział ostatnio w „Wiadomościach” Andrzej Adamczyk, minister infrastruktury i budownictwa.

Dziś ITD zajmuje się egzekwowaniem kar za przejazdy bez opłaty. Według planów będzie jednocześnie obsługiwać system ich pobierania. W tym celu resort kończy prace nad projektami zmian w ustawach o drogach publicznych, o autostradach płatnych oraz o Krajowym Funduszu Drogowym, a także ustawy o transporcie drogowym.

– Takie rozwiązanie stworzy możliwość rozwoju systemu poboru opłaty elektronicznej i jego integracji z innymi systemami w celu zapewnienia efektywniejszego wykonywania zadań administracji publicznej, m.in. z zakresu monitorowania przewozu drogowego towarów, wykrywania naruszeń dotyczących przejazdów pojazdami nienormatywnymi czy kontroli zezwoleń zagranicznych – tłumaczy Szymon Huptyś, rzecznik MIB.

Podstawy unieważnienia

Pojawia się pytanie, co dalej z trwającym postępowaniem dotyczącym wyboru operatora systemu?

– Obecnie jesteśmy w trakcie prowadzenia dialogu konkurencyjnego zmierzającego do wyłonienia wykonawcy – informuje Jan Krynicki, rzecznik GDDKiA. Jeśli jednak deklaracja ministra zostanie utrzymana, to postępowanie będzie musiało zostać unieważnione.

W grę wchodzi tylko jeden przepis – art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.), który pozwala na unieważnienie, jeśli „wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć”.

Wszystkie ze wskazanych w tej regulacji przesłanek muszą wystąpić łącznie.

– Trudno mówić o tym, że nastąpiła istotna zmiana okoliczności. Sytuacja jest taka sama jak w chwili rozpoczęcia tego postępowania. Nie ma też znaczenia, że postępowanie prowadzi GDDKiA, a decyzję podjęło ministerstwo. Interes publiczny musi mieć charakter obiektywny, nie chodzi o interes tego czy innego organu – uważa Grzegorz Wicik, radca prawny prowadzący własną kancelarię w Warszawie, który reprezentuje jedną z firm ubiegających się o to zamówienie.

Z kolei dr Wojciech Hartung z kancelarii DZP Domański Zakrzewski Palinka, która reprezentuje innego z wykonawców, zwraca uwagę, że każda decyzja zamawiającego o unieważnieniu postępowania z powołaniem się na interes publiczny musi być starannie udokumentowana i uzasadniona.

– Nie powinno być tak, że zamawiający unieważnia postępowanie, ponieważ zmienia mu się koncepcja realizacji zamówienia. Dopuszczam taki powód, ale konieczne byłoby wykazanie, dlaczego i w jaki sposób ta zmiana ma korzystnie wpłynąć na interes publiczny. Przy czym nie może tu chodzić jedynie o interes zamawiającego – zauważa ekspert. – Ustawa mówi też wyraźnie, że zmiana sytuacji powodująca taką decyzję nie może być przewidywalna. Moim zdaniem, gdy w grę wchodzą powody ekonomiczne, to są one przewidywalne. Chodzi o to, że ewentualne analizy trzeba sporządzać odpowiednio wcześnie, przed rozpisaniem przetargu, a nie w jego trakcie – dodaje.

Resort infrastruktury przekonuje, że przejęcie systemu e-myta będzie korzystne dla całego państwa. Informacje o przejazdach drogowych są bowiem pomocne nie tylko do monitorowania przewozu towarów wrażliwych, jak paliwa czy alkohol. Fiskus wykorzystuje te dane także do walki z wyłudzeniami podatku VAT. Tymczasem policja, skarbówka czy służby celne nadal nie mają bezpośredniego połączenia do systemu viaTOLL, co utrudnia pozyskiwanie danych. Jeszcze niedawno obieg informacji pomiędzy takimi służbami a operatorem systemu odbywał się w tradycyjny papierowy sposób (dziś za pomocą e-maila). Za stworzenie bezpośredniego dostępu trzeba dodatkowo zapłacić. Jak podkreśla resort, przejęcie kontroli nad systemem przez państwowy podmiot pozwoli na dokonywanie w nim zmian i rozszerzeń funkcjonalności bez ponoszenia dodatkowych kosztów.

Kto poniesie koszty?

Jeśli nie wszystkie, to z pewnością niektóre z firm, które walczyły o to zamówienie, będą odwoływać się od decyzji o unieważnieniu postępowania. Trudno przesądzić, jakiego można się spodziewać rozstrzygnięcia. W orzecznictwie można spotkać wyroki uznające unieważnienie w podobnych sytuacjach za niezgodne z prawem. Tak było w przypadku wartych ponad 260 mln zł przetargów na umundurowanie i sprzęt dla żołnierzy. Wojsko tłumaczyło, że nie mogło przewidzieć przesunięć dokonanych przez MON w wydatkach, ale nie przekonało to Krajowej Izby Odwoławczej. Chociaż kilka lat wcześniej uznała, że cięcia wydatków budżetowych mogą stanowić podstawę do unieważniania nawet bardzo zaawansowanych przetargów na budowy dróg.

MIB uważa, że unieważnienie dialogu nie będzie się wiązać z żadnymi roszczeniami wobec Skarbu Państwa. – Przetarg jest na stosunkowo wczesnym etapie, a uczestnikom postępowania nie została jeszcze przekazana specyfikacja istotnych warunków zamówienia, będąca podstawą do przygotowania ofert – tłumaczy Szymon Huptyś.

Przedstawiciele firm zaangażowanych w dialog z GDDKiA mówią co innego. Twierdzą, że udział w tym postępowaniu wiązał się z kosztami liczonymi w milionach złotych. Powstały specjalne zespoły przygotowujące koncepcje, sama obsługa prawna nie należała do najtańszych. Biorąc pod uwagę, że o udział w postępowaniu ubiegało się dziewięciu wykonawców, koszty mogą więc być spore.

Pytanie, czy firmy będą mogły się ubiegać o ich zwrot? Patrząc przez pryzmat samych przepisów ustawy p.z.p., raczej nie. Artykuł 93 ust. 4 pozwala bowiem domagać się tego wykonawcom, których oferty nie zostały odrzucone. Na razie jeszcze nie ma ofert, więc przepis nie znajduje zastosowania.

– Jestem jednak zdania, że skoro regulacja ta nie dotyczy dialogu konkurencyjnego na tym etapie, to nie można jej traktować jako przepis szczególny, wyłączający odpowiedzialność ogólną. To zaś oznacza, że przedsiębiorcy, którzy ponieśli koszty związane z udziałem w tym postępowaniu, będą mogli domagać się naprawienia szkody, choćby na podstawie art. 72 par. 2 kodeksu cywilnego, który mówi o prowadzeniu negocjacji z naruszeniem dobrych obyczajów, a w szczególności bez zamiaru zawarcia umowy – tłumaczy Grzegorz Wicik.

>>> Czytaj też: Via Carpatia bliżej realizacji. Podpisano umowy na budowę 3 ważnych odcinków