Czy nowe podejście urzędu jest właściwe? Zdania ekspertów prawa oraz reprezentantów przedsiębiorców są podzielone. W opinii części prawników może tu czaić się niebezpieczeństwo. Bo wszak prezes może nie tylko karać firmy na tyle dotkliwie, aby przywołać je do porządku, ale może też świadomie wyeliminować podmiot z rynku. A to nie jest korzystne dla konkurencji – dodaje Bernardeta Kasztelan-Świetlik, radca prawny z kancelarii Gessel, była wiceprezes UOKiK. Z drugiej strony przyznaje jednak, że to może być jedyny sposób na eliminację z rynku tych podmiotów, które z oszukiwania klientów zrobiły sobie biznes.
Pewne jest jedno: i zwolennicy, i przeciwnicy nowej polityki karania przyjętej przez UOKiK przyznają, że przepis dotyczący limitu karania jest nieprecyzyjny i pozwala na dwojaką interpretację. ©℗
Joanna Pieńczykowska
joanna.pienczykowska@infor.pl
Reklama
Sankcje, które mogą eliminować firmy z rynku
Oszukiwanie konsumentów zasługuje na najwyższą karę. A ta – wbrew powszechnemu przekonaniu biznesu i części prawników – wcale nie musi być ograniczona do 10 proc. obrotu. W jednej decyzji można nałożyć tę maksymalną sankcję osobno za każde ze stwierdzonych naruszeń – taką interpretację przyjął szef UOKiK. I coraz śmielej zaczyna ją stosować w praktyce
„Karać, karać, karać” – tak ma wyglądać polityka Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w stosunku do tych najbardziej niepokornych, łamiących prawo firm. Czego zresztą prezes urzędu Marek Niechciał nie ukrywa. W TGP z 4 października 2019 r. stwierdził wprost: „Koniec pobłażliwości, czas na kary”. Trudno się temu zresztą dziwić, gdyż UOKiK coraz częściej zmaga się z ewidentnymi oszustami. Bywa że przedsiębiorcy prowadzą działalność w sposób ewidentnie sprzeczny z prawem, uznając, że korzyści wynikające z takiego „biznesu” przewyższą ewentualne konsekwencje. I to się sprawdzało przez całe lata. Między innymi w ten sposób narodziły się branże „garnkowa” czy „pościelowa” wciskające ludziom niepotrzebne im, zazwyczaj kiepskiej jakości produkty za ogromne pieniądze i wykorzystująca zmniejszoną zdolność postrzegania rzeczywistości niektórych osób, szczególnie w podeszłym wieku. Jak grzyby po deszczu wyrosły też firmy telekomunikacyjne, operatorzy gazowi, prądowi i tym podobni, którzy podszywali się pod cieszących się największą renomą dostawców. Firmowe polityki tych nieuczciwych przedsiębiorców często zakładały nawet to, że za oszukańcze prowadzenie biznesu konsekwencją będzie nałożenie kary administracyjnej. A tej często unikali, a nawet jeśli ją płacili, to najczęściej okazywało się, że i tak nieetyczna i niezgodna z prawem działalność się opłaci. Prezes UOKiK od kilku miesięcy poprzez swoje decyzje wysyła sygnały do rynku, że czas skończyć z takim podejściem. I w kwestiach, w których cierpi interes konsumentów, będzie niezwykle surowy! Tym samym znaczenia nabiera to, w jaki sposób prezes urzędu może karać. I okazuje się, że zaczyna interpretować przepisy znacznie ostrzej, niż wielu przedsiębiorców do tej pory sądziło.
Art. 106 ustawy z 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 369 ze zm.).
1. Prezes Urzędu może nałożyć na przedsiębiorcę, w drodze decyzji, karę pieniężną w wysokości nie większej niż 10% obrotu osiągniętego w roku obrotowym poprzedzającym rok nałożenia kary, jeżeli przedsiębiorca ten, choćby nieumyślnie:
1) dopuścił się naruszenia zakazu określonego w art. 6, w zakresie niewyłączonym na podstawie art. 7 i art. 8, lub naruszenia zakazu określonego w art. 9;
2) dopuścił się naruszenia art. 101 lub art. 102 TFUE;
3) dokonał koncentracji bez uzyskania zgody Prezesa Urzędu;
3a) dopuścił się naruszenia zakazu określonego w art. 23a;
4) dopuścił się naruszenia zakazu określonego w art. 24.
Nowe spojrzenie
Chodzi tu o przede wszystkim o interpretację przepisów o górnym limicie wysokości kary za naruszenie przepisów antymonopolowych lub konsumenckich (np. zbiorowych interesów konsumentów). Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów może nałożyć na przedsiębiorcę, w drodze decyzji, karę pieniężną w wysokości nie większej niż 10 proc. obrotu osiągniętego w roku obrotowym poprzedzającym rok nałożenia kary, jeżeli przedsiębiorca ten, choćby nieumyślnie, naruszył przepisy – tak stanowi art. 106 ust. 1 ustawy z 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 369 ze zm.). I wiele osób przez lata sądziło, że ustawodawca w tym przepisie określił maksymalny wymiar sankcji, jaką może wymierzyć prezes urzędu jednemu przedsiębiorcy w jednym postępowaniu (np., jeśli dany przedsiębiorca zanotował w 2018 r. obrót na poziomie 10 mln zł, to prezes urzędu może w 2019 r. nałożyć na niego karę w wysokości do jednego miliona zł). Tymczasem interpretacja UOKiK jest inna. Przepis zdaniem prezesa UOKiK mówi o górnych widełkach dotyczących kary za jedno naruszenie. Przy czym jego zdaniem nic nie stoi na przeszkodzie, by jedną decyzją nałożyć wiele kar. „Jedno postępowanie administracyjne może obejmować kilka praktyk (kilka naruszeń), np. nieujawnianie celu handlowego oraz utrudnianie odstąpienia od umowy. W takim przypadku możemy za każdą z tych praktyk nałożyć karę w wysokości maksymalnie 10 proc. obrotów” – nie ukrywa prezes urzędu (patrz: opinia ). A skoro tak, to nic nie stoi na przeszkodzie, by ogólna sankcja wynikająca z jednej decyzji przekraczała nawet roczny obrót przedsiębiorcy. Istotne jest tylko to, by urzędnicy zidentyfikowali wiele różnych naruszeń. I ta koncepcja już znalazła swoje odzwierciedlenie w kilku decyzjach prezesa UOKiK. W ostatnim okresie – jak poinformował nas urząd – prezes wydał co najmniej trzy decyzje, dwie w ostatnim czasie, w których wysokość kar nawet kilkukrotnie przekraczała wysokość 10-procentowego limitu (patrz: ramka). Przy czym ile konkretnie razy ten pułap został przekroczony, tego urząd nie wyjawił, zasłaniając się, że nie może ujawniać obrotów ukaranych przedsiębiorców. Część prawników, z którymi rozmawialiśmy, uważa, że urząd postępuje słusznie. Ale są też tacy, którzy twierdzą, że ustawodawcy chodziło o stworzenie gwarancji dla przedsiębiorcy, że nie zostanie ukarany dotkliwiej aniżeli sankcją w wysokości 10 proc. rocznego obrotu. Tym samym, ich zdaniem nowa praktyka UOKiK jest niewłaściwa.
opinia eksperta
Jedno postępowanie administracyjne może obejmować kilka naruszeń
Marek Niechciał prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów
Zgodnie z ustawą o ochronie konkurencji i konsumentów UOKiK może nałożyć karę pieniężną w wysokości nie większej niż 10 proc. ubiegłorocznego obrotu na przedsiębiorcę, który dopuścił się naruszenia określonego zakazu. Trzeba przy tym pamiętać, że jedno postępowanie administracyjne może obejmować kilka praktyk (kilka naruszeń), np. nieujawnianie celu handlowego oraz utrudnianie odstąpienia od umowy. W takim przypadku możemy za każdą z tych praktyk nałożyć karę w wysokości maksymalnie 10 proc. obrotów. Oznacza to, że pojedyncza kara nie może przekroczyć tego pułapu, natomiast łączna suma kar nałożonych w jednym postępowaniu i decyzji może przekroczyć 10 proc. obrotu. Tak było dotychczas w kilku sprawach. Co do wysokości kary to zawsze bierzemy szereg czynników, takich jak długość naruszenia przepisów, liczba konsumentów dotkniętych niedozwoloną praktyką, zaniechanie praktyki czy umyślność działania. ©℗
Dotkliwie, aż do bólu?
– Mamy do czynienia z pewną niefrasobliwością ustawodawcy, który powinien wprost stwierdzić, czy kara dotyczy każdego z naruszeń z osobna, czy jest to maksymalna kara w obrębie jednego postępowania. Z pewnością położyłoby to kres wszelkim wątpliwościom i nie dawało pola do różnorakich interpretacji przepisu – podkreśla adwokat Karolina Pilawska, wspólnik w kancelarii TPZ. Jednak jej zdaniem, zostawiając w tyle wykładnię językową i odwołując się do celu regulacji oraz rozwiązań przyjętych w innych przepisach, sprawa wydaje się jasna – ustawodawca absolutnie nie chciał ograniczać wysokości kary, a jedynie w sposób ekonomicznie relewantny przedstawić sposób jej wyliczenia. – Za takim rozwiązaniem stoi bowiem chęć dostosowania wysokości kary do realnych możliwości finansowych przedsiębiorcy (aby nie była za wysoka), a z drugiej strony – dążenie do wywołania efektu prewencyjnego (aby nie była za niska). Suche określenie kwotowe mogłoby tych warunków nie spełniać i tylko dlatego znajduje się w tym przepisie odesłanie do konkretnego okresu. Ustawodawca posługuje się pojęciem ostatniego rocznego obrotu jako punktem odniesienia do stanu finansów przedsiębiorcy tak, aby kara dotyczyła ostatnich znanych wskaźników i pozostawała w realnym związku z jego działalnością – wskazuje Pilawska. I tłumaczy, że gdyby było inaczej, znajdowałby się tam przepis stanowiący, że suma kar nie może przekroczyć konkretnej wartości. A z taką regulacją mamy do czynienia choćby w ustawie o transporcie drogowym, której art. 92a ust. 3 stanowi, że suma kar za naruszenia stwierdzone podczas jednej kontroli nie może przekroczyć danej kwoty. – W kodeksie karnym pojęcie czynu ciągłego czy zasady łączenia kar są jasno określone i tylko dzięki temu wiemy dokładnie, jak określić maksymalną sankcję. Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów analogicznych regulacji nie przewiduje, stąd moim zdaniem praktyka UOKiK-u jest zgodna z wolą ustawodawcy – konkluduje prawniczka. Z kolei Krzysztof Witek, adwokat w kancelarii Viroux & Partners, zauważa, że konstrukcja art. 106 ustawy rodzi wątpliwości interpretacyjne. Jego zdaniem wykładnia literalna przepisu może uzasadniać zarówno wniosek o progu 10 proc. obrotu przedsiębiorcy stanowiącym górną granicę całej kary pieniężnej możliwej do nałożenia w danej decyzji, jak i wniosek o granicy 10 proc. obrotu stanowiącej próg kary pieniężnej możliwej do nałożenia w odniesieniu do poszczególnej praktyki. – Podejście organu jest uzasadnione wykładnią funkcjonalną przepisu, którego cele – represyjny i prewencyjny – w razie popełnienia przez przedsiębiorcę wielu praktyk godzących w zbiorowy interes konsumenta zostaną pełniej zrealizowane. To jednak może stwarzać ryzyko wymierzenia przez prezesa UOKiK kar pieniężnych niewspółmiernie obciążających przedsiębiorcę, jednak gwarancją praw strony są zasada proporcjonalności kar oraz przesłanki ich miarkowania z art. 111 ustawy – zauważa mec. Witek. I spostrzega, że wariant korzystniejszy dla przedsiębiorców, to jest wskazania, że górne widełki dotyczą wszystkich kar wynikających z jednej decyzji prezesa urzędu, byłby korzystniejszy jedynie iluzorycznie. Organ mógłby przecież wszcząć kilka oddzielnych postępowań w odniesieniu do poszczególnych praktyk przedsiębiorcy, a wtedy realna sankcja przekraczałaby ustawowe 10 proc. obrotu.
Wykluczenie nie zawsze dobre
Radca prawny Michał Strzelecki, autor bloga PrawoReklamy.pl, również nie wyklucza możliwości nałożenia kilku kar w ramach jednego postępowania, których łączna wysokość przekracza 10 proc. obrotu. Podkreśla jednak, że powaga naruszeń w takim przypadku powinna być przytłaczająca, bo mimo wszystko w takiej sytuacji prezes urzędu musi wziąć przy ustalaniu wymiaru kary za każde naruszenie łączną ich wysokość, by nie doprowadzić do upadku przedsiębiorcy. – To byłoby przecież ze szkodą dla poszkodowanych konsumentów czy konkurentów, którzy nie mogliby skorzystać z private enforcement (odszkodowanie za naruszenie prawa konkurencji – red.) lub też usunięcia skutków naruszenia nakazanego przedsiębiorcy przez UOKiK – zauważa Strzelecki. Podkreśla, że metoda multiplikowania kar mogłaby być sensowna przy karaniu podmiotów, których działalność zasadza się na oszustwie. Ale – jak dostrzega prawnik – w takich przypadkach możliwość egzekucji kary lub usunięcia skutków naruszenia w większości przypadków może okazać się iluzoryczna.
Wśród prawników jest jednak również front tych, którzy twierdzą, iż praktyka UOKiK jest co najmniej niebezpieczna dla przedsiębiorców, a być może nawet niewłaściwa. – Rozumienie wskazanego w art. 106 limitu jako nieograniczającego wysokość łącznej kary określonej w decyzji może prowadzić do sztucznego dzielenia zarzucanego działania na kilka zarzutów tylko w celu wymierzenia przedsiębiorcy dodatkowej kary pieniężnej powyżej ustawowego limitu. Ugruntowanie się takiej praktyki z łatwością podniesie poziom orzekanych kar, które trudno później obniżyć w postępowaniu sądowym, a nawet jeśli dojdzie do ich obniżenia, to trudno ustalić w tym zakresie jakąkolwiek metodologię – twierdzi Dominik Jędrzejko, adwokat, partner w kancelarii Kaszubiak Jędrzejko, autor bloga NieuczciwePraktykiRynkowe.pl. Z kolei Bernadeta Kasztelan-Świetlik, wspólnik w kancelarii Gessel i była wiceprezes UOKiK, spostrzega, że sytuacja, w której możliwe jest nałożenie sankcji na przedsiębiorcę mogącej przewyższyć wysokość jego obrotu, w praktyce doprowadzić może do wyeliminowania karanych firm z rynku. A przecież nie taką funkcję mają spełniać kary wymierzane przez prezesa UOKiK (patrz: opinie ekspertów).
Sprawy, w których w jednej decyzji przekroczono 10 proc. rocznego obrotu ©℗
POLSKI GAZ I PRĄD. Do urzędu wpłynęło ponad 500 skarg na działanie spółki. Kilkaset zgłoszeń otrzymał także Urząd Regulacji Energetyki. Zawiadomienia najczęściej wpływały od osób starszych i ich rodzin.
Prezes UOKiK stwierdził, że spółka Polski Prąd i Gaz:
– wprowadzała w błąd co do swojej tożsamości, podszywając się pod dotychczasowego sprzedawcę prądu;
– sugerowała, że przedkładane do podpisu dokumenty stanowią aneks do umowy z dotychczasowym sprzedawcą energii bądź wymóg ich podpisania wynika ze zmiany przepisów prawa, likwidacji sprzedawcy energii elektrycznej, z którego usług korzystał dotychczas konsument lub połączenia tego przedsiębiorcy z Polski Prąd i Gaz;
– stosowała przymus i wywierała na konsumentach presję, twierdząc, że jeżeli konsument nie podpisze dokumentów, pozbawiony zostanie prądu, albo jego dotychczasowa umowa wygaśnie;
– manipulowała informacjami o niższych rachunkach za energię elektryczną, m.in. nie informując o obowiązku opłacania comiesięcznej opłaty handlowej. Spółka sugerowała również, że konsument po zmianie sprzedawcy na Polski Prąd i Gaz będzie płacił o kilkadziesiąt procent mniej za zużycie energii elektrycznej, w rzeczywistości jednak ceny za zużycie 1 kWh były niższe zaledwie o kilka procent. Ponadto spółka wprowadziła w cennikach stawki progresywne, co oznacza, że cena za zużycie energii elektrycznej (1 kWh) regularnie wzrastała w każdym kolejnym roku. Tym samym już w drugim roku obwiązywania umowy konsument ponosił koszty średnio o kilkanaście procent większe od tych, jakie by miał, gdyby miał zawartą umowę z tzw. sprzedawcą z urzędu. Spółka nie informowała ponadto o obowiązku opłacania dwóch faktur za dystrybucję i sprzedaż energii elektrycznej;
– nie zostawiała konsumentom podpisanych dokumentów, nie informowała o prawie odstąpienia od umowy i nie przekazywała wzoru formularza o odstąpieniu od umowy.
Łączna kara wyniosła ponad 10 mln zł.
PGT (ZNANA TEŻ JAKO TELEFONIA POLSKA RAZEM). Do urzędu wpłynęło wiele skarg od konsumentów. Wskazywali oni, że PGT przedstawiała ofertę telefonicznie, po czym kurier odwiedzał klienta w domu. Konsumenci, głównie osoby starsze i ich rodziny, informowali, że zostali wprowadzeni w błąd. Myśleli, że przedłużają umowę z dotychczasowym operatorem, a potem okazywało się, że podpisali nowy kontrakt – z PGT. Analizując sprawę, UOKiK sprawdził m.in. rozmowy telefoniczne z konsumentami, a także przesłuchał świadków – byłych i obecnych pracowników podmiotów współpracujących z PGT. Zapisy rozmów telefonicznych potwierdziły, że konsumenci byli wprowadzani w błąd co do tożsamości oferującego usługę. UOKiK stwierdził również, że PGT nie przekazywała konsumentom podpisanych umów. Jest to działanie niezgodne z dobrymi obyczajami. Kontrahent powinien otrzymać dokumenty potwierdzające warunki umowy. W tym przypadku spowodowało to, że konsumenci nie mieli świadomości, że zawarli nowa umowę, oraz że mogli od niej bezpłatnie odstąpić – w terminie 14 dni. Po tym czasie rozwiązanie umowy skutkowało obciążeniem opłatami w wysokości od 500 do 1,5 tys. zł.
Zdaniem urzędu PGT celowo wprowadzała w błąd, żeby pozyskać jak największą liczbę klientów. Spowodowało to znaczne straty finansowe dla konsumentów.
Spółka została ukarana sankcją w wysokości blisko 2 mln zł.
VGET. Spółka organizowała pokazy handlowe, podczas których wprowadzała konsumentów w błąd. Podstawą do zajęcia się sprawą przez UOKiK były doniesienia prasowe oraz skarga miejskiego rzecznika konsumentów w Suwałkach. Żeby wyjaśnić sprawę, pracownicy UOKiK wcielili się w rolę tajemniczych klientów i wzięli udział w jednej z organizowanych przez firmę prezentacji.
W trakcie kontroli UOKiK ustalił, że firma zapraszała konsumentów telefonicznie na bezpłatne badania w ramach „Akademii Zdrowia” albo akcji „Zdrowa Polska”. Nie ujawniała handlowego charakteru pokazów. W trakcie prezentacji uczestnicy byli badani przy użyciu urządzenia AM Scan, a przedstawiciele interpretowali wyniki tych badań i diagnozowali choroby. Później namawiali do zakupu produktów, takich jak VitronMed czy VitronMagnetic, które miały pomóc w pozbyciu się rzekomych dolegliwości. Jednak AM Scan nie jest wyrobem medycznym do oceny stanu zdrowia, a oferowane urządzenia nie leczą chorób. Urząd stwierdził więc, że konsumenci byli wprowadzani w błąd, a informacja o chorobach mogła wpływać na decyzję o zakupie.
Na firmę została nałożona kara ponad 2,7 mln zł.
Postępowanie szefa UOKiK jest także krytykowane przez przedsiębiorców. – Uważam, że potrzeba karania ewidentnie oszukańczych działalności nie usprawiedliwia stosowania interpretacji niekorzystnej dla ogółu przedsiębiorców. Od ścigania oszustów jest prokuratura, a nie organ antymonopolowy. Tym bardziej że największe kłopoty z egzekucją kar są związane właśnie z oszukańczymi procederami – mówi adwokat Radosław Płonka, ekspert prawny BCC. Przypomina także, że sądy wielokrotnie wskazywały, iż postępowania prowadzone przez prezesa UOKiK mają charakter quasi-karny. – W przepisach karnych mamy niepozostawiające wątpliwości regulacje o karze łącznej. W ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów takich nie ma. Dlaczego więc mielibyśmy dorozumiewać, co uznał za właściwe ustawodawca, w sposób niekorzystny dla przedsiębiorców? – pyta mec. Płonka.
A może doprecyzować
Część ekspertów uważa, że art. 106 u.o.k.k. trzeba doprecyzować. – Osobiście uważam, że przepis powinien zostać znowelizowany w kierunku jednoznacznego określenia przez ustawodawcę progu maksymalnego kary możliwego do orzeczenia całościowo w ramach jednej decyzji oraz określenia w ustawie zasad łączności postępowań analogicznie do zasad obowiązujących w postępowaniu karnym – mówi Krzysztof Witek.
Staraliśmy się ustalić wśród polityków, czy ich zdaniem należy zmienić art. 106 u.o.k.k. Usłyszeliśmy, że na wiążącą, oficjalną odpowiedź nie możemy liczyć w związku z końcem prac obecnego rządu i faktem, że decyzje w tej sprawie będą należały do nowych rządzących. Od naszego źródła w Ministerstwie Sprawiedliwości usłyszeliśmy natomiast, że „nie należy się spodziewać oddzielnej nowelizacji, wyjaśniającej wątpliwości”. Można za to liczyć na to, że „przy okazji nowelizacji ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów będzie można wskazać, jak należy rozumieć art. 106 ustawy, tak by nikt nie miał wątpliwości”. Zarazem nasz rozmówca stwierdził, że nie chce się wypowiadać, który z wariantów miałby zostać wybrany. – Ta kwestia na pewno podlegałaby uzgodnieniu z prezesem UOKiK – wskazał.
TSUE się wypowiedział
Jakkolwiek przepis art. 106 ustawy budzi kontrowersje i jest różnie rozumiany przez ekspertów, to wiele wskazuje, że praktyka urzędników jest legalna. A przynajmniej do tej pory nie została skutecznie zakwestionowana. Po pierwsze, dopuszczalne jest nałożenie dwóch kar w ramach jednej decyzji. Taką wątpliwość miał Sąd Najwyższy w sprawie dotyczącej PZU Życie, przy czym wątpliwość dotyczyła tego, czy prezes UOKiK mógł ukarać w ramach jednej decyzji spółkę zarówno za naruszenie prawa krajowego, jak i unijnego. SN, jako że nie był przekonany, jak to rozstrzygnąć wątpliwość, skierował pytanie prejudycjalne do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Trybunał w wyroku z 3 kwietnia 2019 r. (sygn. akt C-617/17) wskazał, że wyrażoną w art. 50 ogłoszonej w 7 grudnia 2000 r. w Nicei Karty praw podstawowych Unii Europejskiej zasadę ne bis in idem (łacińska paremia określająca, by nie karać dwa razy za to samo) należy interpretować w ten sposób, że nie sprzeciwia się ona temu, aby krajowy organ ochrony konkurencji nałożył na przedsiębiorstwo w ramach jednej i tej samej decyzji dwie grzywny – jedną za naruszenie krajowego prawa konkurencji, a drugą za naruszenie art. 82 WE. W takiej sytuacji krajowy organ ochrony konkurencji powinien niemniej jednak upewnić się, że te grzywny, rozpatrywane łącznie, są proporcjonalne do charakteru tego naruszenia. Mówiąc krótko: mogą pojawić się dwie kary w ramach jednego postępowania zakończonego jedną decyzją, ale organ musi dopilnować, by ich łączna wysokość była proporcjonalna do skali przekroczenia prawa przez ukarany podmiot. Przy czym warto podkreślić, wyrok trybunału dotyczył sytuacji, gdy organ karze z dwóch różnych podstaw prawnych – naruszenia prawa krajowego i unijnego. Tak więc nie jest w stu procentach pewne, że konkluzja wyrażona przez luksemburskich sędziów byłaby tożsama, gdyby chodziło o dwie kary nałożone w reżimie krajowym w ramach jednej decyzji.
opinie ekspertów
Limit 10 proc. ma chronić przed nadmierną represją
Dominik Jędrzejko adwokat, partner w kancelarii Kaszubiak Jędrzejko, autor bloga NieuczciwePraktykiRynkowe.pl
Praktyka prezesa UOKiK – polegająca na takim ukształtowaniu kar wymierzanych za każdy zarzut naruszenia zbiorowych interesów konsumentów, co prowadzi do przekroczenia limitu 10 proc. obrotu osiągniętego przez przedsiębiorcę w roku obrotowym poprzedzającym rok nałożenia sankcji – jest bardzo niepokojąca. Może zmierzać do obejścia ograniczenia, jakie nakłada na prezesa art. 106 ustawy z 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 369 ze zm.). Ograniczenie to ma charakter gwarancyjny – – jego celem jest ochrona przedsiębiorcy przed nadmierną represją ze strony organów administracji publicznej. Już samo oparcie tego ograniczenia na obrocie skutkuje tym, że kara mieszcząca się w limicie potrafi być bardzo dolegliwa, gdyż nie jest zależna od tego, czy przedsiębiorca osiągnął dochód. W tym zakresie przedsiębiorcy prowadzący biznes oparty na dużym obrocie i małym zysku są w dużo gorszej sytuacji od tych, którzy aby wygenerować analogiczny zysk nie potrzebują tak wysokiego obrotu.
Przyjęcie natomiast, że limit 10 proc. ma zastosowanie oddzielnie w odniesieniu do każdego zarzutu, może prowadzić do wymierzania kar w zasadzie na dowolnym poziomie przychodu. Każdy, kto analizuje decyzje prezesa UOKiK, dostrzega, że dotyczą one często wielu naruszeń – niekiedy bardzo podobnych do siebie. W zasadzie od techniki sporządzenia decyzji zależy np., czy przedsiębiorcę ukarano za nieuczciwą kampanię marketingową łącznie (w jednym zarzucie), czy też w trzech zarzutach, np. oddzielnie za działania w telewizji, internecie i na billboardach. To natomiast prowadzi do wniosku, że bardzo łatwo podnieść limit kary np. do 30 proc. przychodu – jak w przytoczonym przykładzie – po prostu poprzez rozbicie zarzutu.
Jestem zdania, iż w gwarancyjny charakter limitu dotyczy zakazu naruszenia zbiorowych interesów konsumentów badanego w danym postępowaniu. I bez znaczenia powinno być, jakie zachowania składają się na naruszenie tego zakazu. Dopuszczałbym ewentualnie odrębne postępowania dla zakazu z pkt 3a i 4, tj. za naruszenie zakazu stosowania niedozwolonych postanowień umownych oraz za naruszenie zbiorowych interesów konsumentów, jednak również w tym przypadku uważam, że przekroczenie limitu 10 proc. wymagałoby prowadzenia dwóch odrębnych postępowań.
Takie rozumowanie potwierdza również analiza art. 111 u.o.k.k, który kształtuje zasady wymierzania kary i jasno odnosi się do kompleksowej oceny znaczenia stwierdzonych naruszeń. Inne rozumienie tego limitu może prowadzić do sztucznego dzielenia zarzucanego działania na kilka zarzutów tylko w celu wymierzenia przedsiębiorcy dodatkowej kary pieniężnej, powyżej ustawowego limitu. Ugruntowanie się takiej praktyki z łatwością podniesie poziom orzekanych kar, które trudno później obniżyć w postępowaniu sądowym, a nawet jeśli dojdzie do ich obniżenia – to trudno będzie ustalić w tym zakresie jakąkolwiek metodologię. Co więcej, nawet nieumyślnie naruszający przepisy ustawy przedsiębiorca nie będzie nigdy znał górnego zakresu swojej odpowiedzialności, ponieważ taka technika nakładania kar nie powstrzyma prezesa UOKiK przed jej nałożeniem również np. na poziomie 150 proc. przychodu, jeśli będzie on w stanie postawić 15 zarzutów.
©℗
Czasami trudno ocenić, czy mamy do czynienia ze złożoną praktyką czy z odrębnymi czynami
Dorota Karczewska radca prawny, counsel w kancelarii WKB Wierciński, Kwieciński, Baehr, wiceprezes UOKiK w latach 2014–2019
Brzmienie art. 106 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów nie stoi na przeszkodzie, aby za każdą antykonkurencyjną czy antykonsumencką praktykę przedsiębiorcy mogła zostać nałożona odrębna kara pieniężna, jeżeli każda z tych praktyk mogłaby zostać rozpoznana w ramach odrębnego postępowania i co do której mogłaby zapaść odrębna decyzja. W takiej sytuacji wysokość kary pieniężnej za konkretną praktykę nie może przekroczyć wysokości 10 proc. obrotu osiągniętego w roku obrotowym poprzedzającym rok nałożenia kary. Takie podejście potwierdził m.in. Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów, rozpoznając odwołanie od decyzji Prezesa UOKiK DDK - 25/2016 z 30.12.2016 r. (sygn. akt w SOKiK XVII Ama 34/17). Organ ochrony konkurencji i konsumentów nie może tu jednak działać bezrefleksyjnie. Czasami bowiem trudno rozgraniczyć, co jest jedną praktyką (złożoną), a co stanowi odrębne praktyki. To kwestia warsztatu pracy UOKiK i umiejętności konstruowania zarzutów. Najważniejsze, aby kara była adekwatna do wagi naruszenia, czyli – inaczej mówiąc – sprawiedliwa. Jeżeli prezes UOKiK sięga po kary z najwyższego pułapu, powinien w uzasadnieniu decyzji w sposób przekonywający wyjaśnić, dlaczego się tak dzieje. Podejmuje on bowiem swoje działania w interesie publicznym, a zatem w interesie publicznym również karze. Uzasadniając więc w decyzji przesłankę naruszenia tego interesu, powinien pokazywać nie tylko kontekst mikro sprawy (działania konkretnego przedsiębiorcy), ale prezentować ją szerzej, opisując pewne zjawiska na rynku wymagające interwencji organu ochrony konkurencji i konsumentów i stosowania wysokich sankcji finansowych. Tylko wówczas będziemy mogli mówić o transparentnej polityce karania. ©℗
Zbyt wysokie kary mogą eliminować z rynku, co nie jest korzystne dla konkurencji
Bernadeta Kasztelan-Świetlik radca prawny, wspólnik w kancelarii Gessel, wiceprezes UOKiK w latach 2014–2017
Wysokość kar nakładanych przez prezesa UOKiK zawsze budziła duże emocje. W trakcie prowadzonych postępowań przedsiębiorcy starali się przewidzieć – z różnym skutkiem – jak duża może być wysokość sankcji. Bazując na treści art. 106 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów wiadomo było, że kara nałożona na przedsiębiorcę za stosowanie praktyk ograniczających konkurencję, niezgłoszenie zamiaru koncentracji czy naruszenie zbiorowych interesów konsumentów nie może przekroczyć 10 proc. jego obrotu osiągniętego w roku obrotowym poprzedzającym rok nałożenia kary. Jak czytamy w wyjaśnieniach dotyczących ustalania kar pieniężnych w sprawach związanych z naruszeniem zakazu praktyk ograniczających konkurencję, jeżeli wysokość kary ustalona na podstawie wyjaśnień przekracza tę wartość, to nakłada się ją w maksymalnej wysokości, czyli 10 proc. obrotu. Podobne zdanie znajduje się w wytycznych Komisji Europejskiej z 2006 r.: „Dla każdego przedsiębiorstwa i związku przedsiębiorstw uczestniczących w naruszeniu przepisów, zgodnie z art. 23 ust. 2 rozporządzenia 1/2003 ostateczna kwota grzywny w żadnym wypadku nie przekroczy 10 proc. całkowitego obrotu uzyskanego w poprzedzającym roku obrotowym”. Pojawia się pytanie o zakres zastosowania tego ograniczenia, jeżeli w jednej decyzji organ nakłada więcej niż jedną karę pieniężną.
W wyroku z 3 kwietnia 2019 r. (sprawa PZU Życie, C-617/17) Trybunał Sprawiedliwości UE, odpowiadając na pytanie prejudycjalne Sądu Najwyższego, stwierdził, że w jednej i tej samej decyzji można wymierzyć dwie kary, jednak krajowy organ ochrony konkurencji musi upewnić się, czy kary te – rozpatrywane łącznie – są proporcjonalne do charakteru naruszenia. Podkreślić należy, że w tym przypadku prezes UOKiK uznał, że stosowana przez PZU Życie praktyka naruszała jednocześnie i krajowe, i unijne prawo konkurencji. W uzasadnieniu decyzji wskazano, że na karę 50 mln zł składają się: kara z tytułu naruszenia przepisów krajowego prawa konkurencji (ok. 33 mln zł) oraz osobna – z tytułu naruszenia prawa unijnego (ok. 17 mln zł). Ani trybunał, ani polskie sądy nie zajęły się kwestią ograniczenia maksymalnego wymiaru kary do 10 proc. obrotów, ponieważ wymierzona przez prezesa UOKiK sankcja stanowiła zaledwie 0,5 proc. obrotów spółki.
Pojawia się jednak pytanie o możliwość zastosowania maksymalnego wymiaru kary w sytuacji, kiedy w jednej decyzji wymierzana jest ona za kilka naruszeń: czy w takim przypadku próg 10 proc. odnosi się do każdej praktyki osobno czy też do łącznej sumy kar nałożonych przez UOKiK w jednej decyzji? Jakkolwiek ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów nie przewiduje – w odróżnieniu od przepisów kodeksu karnego – ustalenia w decyzji kary łącznej, w mojej ocenie należałoby stosować analogiczne podejście. W przeciwnym razie łączna wysokość kar nałożonych na przedsiębiorcę mogłaby przewyższyć wysokość jego przychodu, co wyeliminowałoby go z rynku. A to zdecydowanie nie jest korzystne dla konkurencji! ©℗
SOKiK też dał glejt
Po drugie, okazuje się, że o praktyce UOKiK wypowiedział się już Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów – w sprawie, w której urzędnicy nałożyli łączne sankcje za osiem naruszeń , które przekroczyły limit 10 proc. obrotu. W wyroku z 13 marca 2018 r. (sygn. akt XVII AmA 34/17) , który nie został zauważony przez media, SOKiK przyznał prezesowi UOKiK rację! Stwierdził, że funkcja kar nie ogranicza się jedynie do prewencji, czyli zapobiegania kolejnym naruszeniom ustawy przez tego samego przedsiębiorcę (prewencja szczególna), czy odstraszania od dopuszczania się tych naruszeń w przyszłości przez innych przedsiębiorców (prewencja ogólna). Przedmiotowym karom przypisuje się bowiem także funkcje egzekucyjne oraz represyjne. W tym ostatnim przypadku chodzi o nałożenie na dopuszczającego się naruszeń przedsiębiorcę represji w postaci adekwatnej dolegliwości finansowej. Istotny jest także walor edukacyjny kar wymierzanych za naruszenie zbiorowych interesów konsumentów, gdyż ich nałożenie ma na celu podkreślenie naganności zachowania karanego przedsiębiorcy. „Należy zauważyć, że wysokość każdej z nałożonych na powoda kar pieniężnych mieści się w granicach określonych w art. 106 ust. 1 pkt 4 (ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów – red.). To, iż wysokość tych kar została ustalona na relatywnie wysokim poziomie (stanowią one 85 proc. kar maksymalnych, jakie mogły być wymierzone przedsiębiorcy), w pełni usprawiedliwia przede wszystkim skala zarzuconych powodowi naruszeń, która wskazuje na ich masowy wymiar, charakter tych naruszeń, w tym niezbędność dla przeciętnego konsumenta produktu, którego dotyczyły praktyki powoda (energia elektryczna) oraz istotny charakter pogwałconych przez powoda uprawnień przysługujących konsumentom, jak również fakt, iż Spółka nie zaprzestała stosowania zarzuconych jej praktyk” – wskazał sąd w uzasadnieniu wyroku. I dodał, że tak jaskrawe przypadki naruszenia przepisów muszą spotkać się ze zdecydowaną dezaprobatą i odpowiednią reakcją organów ochrony konsumentów. „Tym samym, w ocenie sądu, kary wymierzone zaskarżoną decyzją są adekwatne i pozostają we właściwej proporcji do skali i wagi naruszeń, których dopuściła się powodowa spółka, jak również pozwolą na realizację wszystkich przypisywanych im funkcji. Natomiast podniesiony przez stronę powodową argument, iż orzeczone kary spowodują upadłość Spółki należało uznać za całkowicie gołosłowny i niepoparty żadnymi dowodami” – skonkludował sąd. ©℗
Tak organ nadzoru karze przedsiębiorców
