Impas w sprawie waloryzacji umów, przede wszystkich tych zawartych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad, trwa od kilku lat. Firmy nie przewidziały tak gwałtownego wzrostu kosztów materiałów budowlanych i robocizny, który sprawia, że realizacja inwestycji zamiast przewidywanych zysków przynosi straty. Głośno było o zrywanych kontraktach, ale prawda jest taka, że większość z nich jest dokańczana, tyle że z ujemnym wynikiem dla wykonawców.

– W najgorszej sytuacji są średnie firmy. Duże jakoś sobie radzą, zwłaszcza jeśli straty na rynku publicznym rekompensują zyskami z rynku prywatnego. Sytuacja tych mniejszych jest jednak naprawdę nie do pozazdroszczenia – ocenia Barbara Dzieciuchowicz, prezes Ogólnopolskiej Izby Gospodarczej Drogownictwa.

Brak przeszkód

Największy problem dotyczy umów zawieranych przed 2017 r. Przewidywały one jedynie możliwość waloryzacji wynagrodzenia o 1 proc., co w żaden sposób nie rekompensuje obciążeń wykonawców. W nieco lepszej sytuacji są firmy, które później podpisywały umowy, gdyż prawo zaczęło już pozwalać na nieco większą elastyczność przy ich zmianach. Także one jednak przynoszą straty. Dopiero od stycznia tego roku GDDKiA zaczęła wpisywać do kontraktów klauzule oparte na wskaźnikach Głównego Urzędu Statystycznego, które pozwalają na realną waloryzację cen.

Jeśli chodzi o wcześniejsze zamówienia, zarówno GDDKiA, jak i Ministerstwo Infrastruktury stoją na stanowisku, że podwyższanie wynagrodzenia byłoby niezgodne z prawem polskim i unijnym, a nawet groziłoby odebraniem nam części unijnego dofinansowania.

Tymczasem, jak wynika z opublikowanej w ubiegłym tygodniu opinii Urzędu Zamówień Publicznych, zmiana umowy spowodowana nadzwyczajnym wzrostem cen na rynku budowlanym jest jak najbardziej dopuszczalna. I to zarówno w przypadku umów zawieranych po 2016 r., jak i tych wcześniejszych. W tych ostatnich można mówić o zmianach nieistotnych, nawet jeśli ich wartość jest znaczna.

„Jeśli będziemy mieli do czynienia ze zmianą umowy wywołaną czynnikami zewnętrznymi, nieprzewidywalnymi na etapie postępowania i niezależnymi od którejkolwiek ze stron stosunku zobowiązaniowego, niepowodującą naruszenia równowagi ekonomicznej między wybranym wykonawcą a zamawiającym, które prowadziłoby do zachwiania pozycji konkurencyjnej takiego wykonawcy w stosunku do innych wykonawców biorących udział w postępowaniu, zmianę taką można będzie uznać za nieistotną (nawet jeśli prowadzi do zmiany wynagrodzenia) i w konsekwencji za dopuszczalną” – można przeczytać w stanowisku UZP.

Kluczowe jest to, by na etapie przetargu wszyscy wykonawcy byli w takiej samej pozycji i nikt nie był w stanie przewidzieć gwałtownego wzrostu cen na rynku. Z interpretacją tą zgadza się Prokuratoria Generalna RP.

– PGRP uważa, że prawo unijne, co do zasady, dopuszcza zmianę wynagrodzenia w kontraktach budowlanych na skutek modyfikacji istotnych czynników zewnętrznych niezależnych od stron i przez nie nieprzewidywalnych. Jednak zasadność waloryzacji wynagrodzenia musi być rozstrzygana w konkretnym stanie faktycznym na podstawie unijnych i krajowych przepisów – wyjaśnia Bartosz Swatek, rzecznik prasowy PGRP.

Rynek sceptyczny

Czy opinia UZP zmieni podejście do waloryzacji? Resort infrastruktury uważa, że nie daje ona do tego podstaw.

– Nie obejmuje kwestii dopuszczalności uznania wydatków związanych ze zmianą umowy o zamówienie publiczne za wydatki kwalifikowane w ramach funduszy UE, co jest istotne, gdyż wiąże się z możliwością utraty dofinansowania – zwraca uwagę Szymon Huptyś, rzecznik prasowy MI.

GDDKiA docenia znaczenie opinii, niemniej jednak uważa też, że ma ona charakter raczej systematyzujący niż podnoszący nowe argumenty. Nie przesądza o możliwości bądź braku możliwości waloryzacji, wskazując na konieczność każdorazowej oceny sytuacji na podstawie ustalonego indywidualnie stanu faktycznego.

Zapytani przez nas eksperci są innego zdania.

– Stanowisko UZP potwierdza argumentację prezentowaną m.in. przez Konfederację Lewiatan, zgodnie z którą w sytuacjach nieprzewidzianych i niezależnych od stron umowy, w szczególności od wykonawców, zmiana umowy jest dopuszczalna. Ponadstandardowy wzrost kosztów materiałów budowlanych i pracy należy bez wątpienia do takich sytuacji – zwraca uwagę dr Wojciech Hartung, counsel w praktyce infrastruktury i energetyki w kancelarii Domański Zakrzewski Palinka, choć jednocześnie zgadza się, że każdy kontrakt należy analizować indywidualnie.

– Mam nadzieję, że publikacja tej opinii przełamie dotychczasową barierę w relacjach na linii zamawiający – wykonawcy i pozwoli na rzeczową i konkretną dyskusję dotyczącą zakresu i wysokości ewentualnej waloryzacji – dodaje.

Doktor Robert Siwik, radca prawny specjalizujący się w prawie zamówień publicznych, również uważa, że stanowisko UZP daje podstawę do zmiany dotychczasowego podejścia GDDKiA. Obawia się jednak, że w praktyce tak się nie stanie.

– UZP, wydając opinię, wskazał niewątpliwie na trafny kierunek interpretacji obowiązujących przepisów. Bardzo ważne jest zaakcentowanie, że aktualne przepisy mogą służyć przywróceniu równowagi ekonomicznej stron umów. Niestety, w mojej ocenie nie wpłynie to zauważalnie na zmianę istniejącej praktyki aneksowania umów o zamówienie publiczne. Mimo świadomości, że waloryzacja cen jest dopuszczalna, zamawiający nadal będą bardzo ostrożni w podejmowaniu tego typu działań. Głównie ze względu na ryzyko kontroli prawidłowości wydatkowania środków publicznych. Wyważona opinia UZP nie zmieni z dnia na dzień mentalności zamawiających, a poza tym jest dla nich niewiążąca – ocenia ekspert.

Równie sceptyczna jest sama branża budowlana.

– Chciałabym być optymistką, ale niestety obawiam się, że wydanie tej opinii nic nie zmieni. Obserwując zachowanie GDDKiA i MI, a tak naprawdę rządu, dochodzę do wniosku, że brakuje woli do rozwiązania tego problemu. Uczestniczyłam w pracach Rady Ekspertów przy MI nad wzorem roszczenia, które miało pomóc wykonawcom w odzyskaniu przynajmniej części wyższych kosztów poniesionych, w związku z nieprzewidywanym wzrostem cen. Mimo pozytywnej opinii PGRP spełzły one na niczym – ubolewa Barbara Dzieciuchowicz.

Fala roszczeń

GDDKiA musi liczyć się z licznymi procesami. Firmy już zaczęły składać pozwy. Zrobił tak Budimex i Mosty Łódź. Do grona tego dołącza też spółka Planeta, której zawezwanie do próby ugodowej pozostało bez odpowiedzi. To jednak dopiero początek.

– Nadchodzi fala pozwów. Firmy nie mają innego wyjścia – muszą walczyć o swoje w sądzie. Według mnie jest bardzo duża szansa, że wygrają. Już samo to, że GDDKiA zmieniła wzory umów i wprowadziła do nich nowe klauzule waloryzacyjne, oznacza potwierdzenie, że postanowienia wcześniejszych kontraktów nie były sprawiedliwe. Opinia UZP daje zaś dodatkowy argument. Dlatego też uważam, że odmowa realnej waloryzacji wynagrodzenia z punktu widzenia państwa jest nieracjonalna – ocenia Barbara Dzieciuchowicz.

Podobnego zdania są najwidoczniej zagraniczne kancelarie prawne. Jak poinformował w piątek „Puls Biznesu”, na rynku pojawiły się brytyjskie fundusze, powiązane z takimi właśnie międzynarodowymi kancelariami, które proponują polskim firmom budowlanym wykup roszczeń.

Patrząc z tej perspektywy, brak chęci do renegocjowania umów wydaje się nieracjonalny. Wygrana firm będzie oznaczać, że Skarb Państwa nie tylko zapłaci więcej, ale będzie też musiał pokryć odsetki i koszty samych procesów.

Co więcej, brak aneksów odbija się na polskich firmach. W liście skierowanym w połowie sierpnia do premiera Mateusza Morawieckiego, dwie organizacje – Polski Związek Pracodawców Budownictwa i Ogólnopolska Izba Gospodarcza Drogownictwa wskazują na przykład Energopolu Szczecin, który w lipcu złożył do sądu wniosek o upadłość (zastąpiony później wnioskiem o restrukturyzację).

Od czerwca 2017 r. administracja publiczna dysponuje przepisem, który wprost pozwala na zawieranie ugód, w sytuacji, gdy analizy wskazują, że będą one korzystniejsze niż prawdopodobny wynik postępowania sądowego (art. 54a ustawy o finansach publicznych, (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 2077 ze zm.).

>>> Czytaj też: Adaptacja do zmian klimatu wydaje ci się droga? Jeszcze droższe jest jej opóźnianie