Niekorzystne dla firm zmiany w opodatkowaniu struktur hybrydowych mają wejść w życie 1 kwietnia br. Projekt, który to zakłada, jest już po pierwszym czytaniu w Sejmie. Rządowi się spieszy, bo od dwóch i pół roku nie wdrożyliśmy zmian w podatku dochodowym od firm (CIT) wynikających z unijnej dyrektywy ATAD II. Czas na to był do końca 2019 r. Komisja Europejska wezwała już Polskę (i niektóre inne kraje) do usunięcia tych uchybień. Ministerstwo i rząd zaproponowali więc, by zmiana weszła w życie od kwietnia. Będzie to oznaczać odejście od obowiązującej od 25 lat w Polsce zasady, która nie pozwala na wprowadzanie w trakcie roku niekorzystnych zmian w podatku dochodowym zarówno od zwykłych obywateli, jak i od firm. Pierwszy orzekł o tym Trybunał Konstytucyjny w 1995 r. Później, po wejściu w życie konstytucji z 1997 r., TK potwierdzał to w kolejnych wyrokach.
„Zakazy i nakazy wywodzone z zasad demokratycznego państwa prawnego (art. 2 konstytucji) nie mają charakteru bezwzględnego” – przekonuje jednak Ministerstwo Finansów w uzasadnieniu do projektu nowelizacji. I dodaje, że można od nich odstąpić, gdy przemawia za tym ważny interes publiczny. Na potwierdzenie przywołuje inne wyroki TK z lat 1994–1995.
– To, co twierdzi Ministerstwo Finansów, jest wręcz szokujące. Oznacza oficjalne i bezpośrednie odejście od ponad 20-letniej zasady stałości prawa podatkowego w roku podatkowym – komentuje Marek Kolibski, radca prawny, doradca podatkowy i partner w KNDP.
Słów krytyki pod adresem resortu nie szczędzi też Lesław Mazur, doradca podatkowy, wspólnik w Thedy & Partners. Przypomina, że od wejścia w życie dyrektywy ATAD II upłynęło już ponad dwa i pół roku i co najmniej tak długo każde państwo członkowskie wie, że musi zmienić przepisy.
– Nie można nagannej opieszałości ustawodawczej uzasadniać szczytnym celem walki z nadużyciami podatkowymi – mówi ekspert.
Obawia się, że słony rachunek za obecny pośpiech zapłacą w przyszłości wszyscy podatnicy.
Niekorzystne zmiany w opodatkowaniu tzw. struktur hybrydowych mają wejść w życie od 1 kwietnia br. Projekt, który to zakłada (dotyczy nowelizacji ustaw o PIT, CIT, VAT i innych) jest już po pierwszym czytaniu w Sejmie (druk nr 208).
W uzasadnieniu tego projektu ministerstwo napisało, że „zakazy i nakazy wywodzone z zasad demokratycznego państwa prawnego (art. 2 konstytucji) nie mają charakteru bezwzględnego”. Można od nich odstąpić, gdy przemawia za tym ważny interes publiczny – twierdzi MF, odwołując się do wyroków Trybunału Konstytucyjnego z lat 1994–1995.
– To, co twierdzi Ministerstwo Finansów, jest wręcz szokujące. To zmiana reguł w trakcie gry. Oznacza oficjalne i bezpośrednie odejście od ponad 20-letniej zasady stałości prawa podatkowego w roku podatkowym – komentuje Marek Kolibski, radca prawny, doradca podatkowy i partner w KNDP. Jego zdaniem twierdzenia MF są sygnałem, że fiskus może zmieniać reguły w trakcie gry, gdy okaże się, że wygrywają podatnicy (np. w sądach).
Zasada, że zmiany w podatku dochodowym powinny być uchwalane co najmniej miesiąc przed rozpoczęciem roku podatkowego, wywodzi się z orzecznictwa Trybunału Konstytucyjnego. TK orzekł tak po raz pierwszy 15 marca 1995 r. (sygn. akt K. 1/95). Stwierdził, że miesiąc jest „ostatecznym terminem, po którym nie można już dokonywać zmian mogących mieć wpływ na wysokość podatku w nadchodzącym roku podatkowym”.
MF: Zakazy i nakazy wywodzone z zasad demokratycznego państwa prawnego nie mają charakteru bezwzględnego. Można od nich odstąpić, gdy przemawia za tym ważny interes publiczny
Pogląd ten podtrzymano także po wejściu w życie konstytucji z 1997 r., czego przykładem jest wyrok TK z 25 kwietnia 2001 r. (sygn. akt K 13/01). Co więcej, zasada ta ma zastosowanie także do innych podatków, które są rozliczane w wymiarze rocznym.
Jak stwierdził TK w wyroku z 15 lutego 2005 r. (sygn. akt K 48/04) – „wymagania dotyczące miesięcznego vacatio legis zachowują swoją aktualność mimo uchylenia (od 31 grudnia 2003 r.) mocy obowiązującej art. 27 ust. 4 ustawy o PIT”. Trybunał uzasadnił to następująco: „miesięczny termin wywodzi się w istocie nie z przepisów ustawy, lecz wprost z zasady demokratycznego państwa prawnego (art. 2 konstytucji) i wyprowadzonej z niej zasady zaufania do państwa i prawa”.
Odejście od tej zasady przewiduje projekt nowelizacji ustawy o CIT dotyczący m.in. wdrożenia dyrektywy ATAD II (dyrektywa Rady UE 2017/952 z 29 maja 2017 r.). Dyrektywa ta rozszerza regulacje obowiązujące już w krajach Unii Europejskiej na instrumenty hybrydowe między państwami UE a krajami spoza Unii.
Na wdrożenie u siebie jej przepisów unijne państwa miały czas do końca 2019 r. Polska jest jednym z tych, które nie zdążyły tego zrobić. Ale dyrektywy nie wdrożyły również: Cypr, Niemcy, Grecja, Łotwa, Rumunia oraz Hiszpania.
W związku z tymi opóźnieniami Komisja Europejska skierowała w styczniu br. m.in. do Polski wezwanie do usunięcia uchybienia w zakresie wdrożenia dyrektywy ATAD II.
– Wezwanie jest jednym z kroków przewidzianych w postępowaniu w sprawie uchybienia zobowiązaniom państwa członkowskiego – wyjaśnia Kateryna Simonova, starszy konsultant w EY. Tłumaczy, że jeżeli postępowanie nie zostanie zakończone na tym etapie, to w dalszej kolejności Komisja Europejska może wydać formalną opinię lub skierować sprawę do Trybunału Sprawiedliwości UE.
Hybrydowe instrumenty finansowe to takie, które wykorzystują różnice w traktowaniu podmiotów (spółek) przez dwa lub więcej krajów. Przykładowo chodzi o sytuację, gdy w jednym kraju spółka jest transparentna podatkowo (np. jest uznawana za spółkę osobową, więc opodatkowanie jest tylko na poziomie wspólników), a w innym jako nietransparentna (bo dany kraj traktuje ją np. jako kapitałową i opodatkowuje dochody zarówno wspólników, jak i samej spółki).
W efekcie takie zróżnicowanie może być wykorzystywane przez firmy np. do podwójnego odliczenia tych samych kosztów lub strat albo do odliczenia płatności bez odpowiedniego ujęcia ich w przychodach. Dyrektywa ma zapobiegać takim strukturom, tak aby np. do odliczenia dochodziło tylko w jednym kraju.
Problem polega na tym, że nowelizacja wdrażająca dyrektywę ATAD II ma wejść w życie w Polsce w trakcie roku, a jest ona jednoznacznie niekorzystna dla podatników.
Z uzasadnienia do projektu wynika, że Ministerstwo Finansów ma tego świadomość. Przekonuje jednak, że odstąpienie od zasad jest dopuszczalne, gdy przemawia za tym „ważny interes publiczny”.
Resort przywołuje tu orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego i dowodzi, że za taki ważny interes publiczny można bez wątpienia uznać „dążenie ustawodawcy do przeciwstawienia się oszustwom i nadużyciom podatkowym, prowadzącym do uchylania się od obowiązku uiszczania należnych podatków (tak w wyroku TK z 18 października 1994 r., K 2/94)” – patrz ramka.
Zdaniem MF temu właśnie służy projekt nowelizacji wdrażającej dyrektywę ATAD II – ma na celu eliminowanie praktyk powodujących obejście prawa i agresywnej optymalizacji podatkowej.
– W związku z tym odstąpienie od zasady niewprowadzania zmian w trakcie roku podatkowego jest dopuszczalne ze względu na wystąpienie przesłanki ważnego interesu publicznego – podsumowuje ministerstwo.
Przeciwko takiemu uzasadnieniu protestuje Lesław Mazur, doradca podatkowy, wspólnik w Thedy & Partners. – Nie można nagannej opieszałości ustawodawczej uzasadniać szczytnym celem walki z nadużyciami podatkowymi i tym samym przekonywać przedsiębiorców do akceptacji braku pewności i stabilności prawa – mówi ekspert (patrz opinia).
– Powoływanie się przez Ministerstwo Finansów na wyrok TK z 1994 r. jest w pełni chybione – komentuje Marek Kolibski.
Przypomina, że wyrok ten zapadł na gruncie poprzedniej konstytucji, a ponadto dotyczył przepisów, które w trakcie roku podatkowego nałożyły odpowiedzialność za zobowiązania podatkowe na udziałowców spółek z o.o. oraz komandytariuszy spółek komandytowych. Chodziło więc o przepisy będące odpowiednikiem tych, które znajdują się w dzisiejszej ordynacji podatkowej.
– To zupełnie inna materia niż materialne przepisy ustaw o podatku dochodowym – wskazuje ekspert.
Zwraca uwagę na to, że 90 proc. zmian w podatkach dotyczy łatania systemowych luk, legalnie wykorzystywanych przez podatników. Słowem, uszczelniania systemu podatkowego.
– Zawsze jednak do tej pory te luki były uchylane od 1 stycznia następnego roku podatkowego – podkreśla Marek Kolibski.
Zgadza się z nim Kateryna Simonova. – Mając na uwadze potencjalny wpływ nowelizacji na rozliczenie podatku dochodowego, mogą powstać wątpliwości, czy nowelizacja jest zgodna z postulatami wyrażonymi w wyrokach Trybunału Konstytucyjnego – komentuje ekspertka EY. ©℗
>>> Czytaj też: Coraz więcej osób wstrzymuje się z decyzją o przejściu na emeryturę
