Rząd, proponując nowe rozwiązania legislacyjne, powinien zwrócić szczególną uwagę na to, czy nie naruszają one praw zagranicznych inwestorów wynikających z dwustronnych umów o popieraniu i ochronie. Z kolei zagraniczni inwestorzy powinni mieć świadomość istnienia środków ochrony prawnej przed niezgodnym z prawem działaniem państwa. W ostatnich latach liczba sporów pomiędzy państwami a zagranicznymi inwestorami na tle ochrony inwestycji wyraźnie wzrasta. Dotyczy to także Polski, która jest stroną ponad 70 dwustronnych traktatów o ochronie i popieraniu inwestycji. Największy spór na tle ochrony inwestycji w Polsce prowadzi obecnie Skarb Państwa z holenderskim Eureko. Inwestor domaga się od Skarbu Państwa 35,6 mld zł odszkodowania za opóźnienie w prywatyzacji PZU. Rząd polski zmaga się również z roszczeniami francuskiego Vivendi oraz niemieckiego Nordzucker, a kilka miesięcy temu doszło do niekorzystnego dla strony polskiej rozstrzygnięcia w sporze na tle ochrony inwestycji z amerykańskim Cargillem, jednym z największych koncernów rolnych na świecie.
Zawirowania na światowych i lokalnych rynkach finansowych oraz globalny kryzys gospodarczy sprzyjają powstaniu ryzyka pośredniego wywłaszczenia inwestycji przez państwo. Próby ustawowego „rozwiązania” problemu opcji walutowych, pozostające w kolizji z interesami banków i instytucji z zagranicznym kapitałem, stwarzają duże ryzyko uznania, że państwo niezgodnie z prawem międzynarodowym zamierza pośrednio wywłaszczyć zagraniczne inwestycje. Podobnie wspieranie przez państwo tylko niektórych przedsiębiorców lub naruszenie zasady równego i sprawiedliwego traktowania inwestorów może skutkować roszczeniami w stosunku do państwa. Zgodnie z postanowieniami umów o wzajemnej ochronie i popieraniu inwestycji tego rodzaju spory rozstrzygane są przez stałe lub powoływane ad hoc międzynarodowe trybunały arbitrażowe.
Kto jest inwestorem
Postanowienia umów międzynarodowych o ochronie i popieraniu inwestycji szeroko definiują pojęcie inwestora i inwestycji, i są w tym względzie do siebie zbliżone. Zgodnie z treścią większości traktatów inwestor zagraniczny to podmiot (osoba fizyczna, spółka bądź inna jednostka organizacyjna) utworzony zgodnie z prawem państwa – strony traktatu lub mający siedzibę na terytorium państwa – strony traktatu. Chodzi o państwo, które posiada inwestycję w innym państwie będącym stroną traktatu. Orzeczenia sądów arbitrażowych w zgodzie z doktryną prawa międzynarodowego wskazują, że do inwestorów zalicza się jednak również podmioty posiadające udziały lub akcje w spółkach zarejestrowanych w państwie będącym stroną umowy o ochronie inwestycji, bez względu na liczbę posiadanych udziałów lub akcji. Mogą to być więc banki z kapitałem zagranicznym, zagraniczne fundusze inwestycyjne, zagraniczni inwestorzy zaangażowani w procesy prywatyzacyjne oraz spółki energetyczne prowadzące działalność z zakresie poszukiwania i wydobywania surowców.
Reklama
Większość traktatów inwestycyjnych posługuje się własnymi definicjami inwestycji, które najczęściej określane są jako każdy rodzaj aktywów (składników majątku) lub każdy rodzaj zaangażowania kapitałowego. Na gruncie prawa międzynarodowego przyjmuje się, że inwestycję stanowią nie tylko rzeczy, nieruchomości czy udziały/akcje w spółkach, ale również roszczenia (na przykład z tytułu umów opcji walutowych), uprawnienia wynikające z przepisów prawa, umów, koncesji i zezwoleń. Powszechnie przyjmuje się też, że inwestorzy posiadający udziały lub akcje w danym podmiocie są legitymowani do występowania z roszczeniami odszkodowawczymi, jeżeli skutki działań państwa dotyczą majątku spółek powiązanych lub zależnych od tego podmiotu.
Pośrednie wywłaszczenie
Pojęcie wywłaszczenia na gruncie prawa międzynarodowego w sposób znaczący różni się od pojęcia wywłaszczenia na gruncie nie tylko zresztą naszego prawa krajowego. Prawo poszczególnych państw (prawo krajowe) zazwyczaj definiuje wywłaszczenie jako pozbawienie albo ograniczenie prawa własności lub innego prawa rzeczowego. Na gruncie prawa międzynarodowego, wywłaszczenie pośrednie (ang. indirect expropriation) polega na podjęciu przez państwo działań (niezależnie od zamiaru), które w jakikolwiek sposób uniemożliwiają lub utrudniają inwestorowi korzystanie w pełni z dokonanej inwestycji, obniżając przez to jej wartość ekonomiczną.
Dobrym przykładem tego rodzaju działań może być właśnie – gdyby ta inicjatywa została zrealizowana – ustawowe unieważnienie umów opcji walutowych. Zgodnie z polsko-amerykańskim traktatem o stosunkach handlowych wywłaszczaniem pośrednim są „jakiekolwiek bezpośrednie lub pośrednie działania lub serie działań, które są równoznaczne z wywłaszczeniem, obejmujące kwestie opodatkowania, przymusową sprzedaż całości lub części inwestycji, osłabienie lub pozbawienie możliwości zarządzania inwestycją lub kontroli nad jej ekonomiczną wartością”.
Zgodnie z powszechnym stanowiskiem doktryny podstawowym kryterium oceny, czy zachowanie państwa stanowi wywłaszczenie, jest faktyczny wpływ na majątek inwestora. Państwo będzie ponosiło odpowiedzialność odszkodowawczą, nawet jeżeli działało bez zamiaru dokonania wywłaszczenia lub miało uzasadnione powody, aby wywłaszczenia dokonać. Przedstawione powyżej stanowisko w doktrynie prawa międzynarodowego nazwane zostało „wyłącznym kryterium skutku” (ang. sole effects doctrine).
Legalne wywłaszczenie
Żeby móc uznać wywłaszczenie za zgodne z prawem międzynarodowym, musi ono zostać dokonane dla celów publicznych, w sposób niedyskryminujący, zgodnie z prawem krajowym oraz za wypłatą odpowiedniego odszkodowania. Wyjątkową sytuacją, kiedy państwo może odmówić wypłaty odszkodowania w przypadku dokonania wywłaszczenia, jest stan siły wyższej lub stan wyższej konieczności w rozumieniu prawa międzynarodowego (ang. state of necessity), tj. sytuacja, kiedy zachodzi konieczność utrzymania porządku publicznego lub ochrony interesów narodowych dotyczących kwestii bezpieczeństwa.
W przypadku dokonania wywłaszczenia odszkodowanie wypłacane przez państwo powinno być pierwszorzędnym środkiem rekompensaty straty poniesionej przez inwestora. Roszczenia dochodzone są przez inwestora na podstawie postanowień umów o ochronie inwestycji, przed niezależnym, międzynarodowym trybunałem arbitrażowym. Powszechnie przyjętą na świecie zasadą jest wypłata pełnego odszkodowania, tj. takiego, które w pełni rekompensuje poniesioną przez inwestora szkodę.
Odszkodowanie powinno odzwierciedlać rzeczywistą wartość rynkową inwestycji, powinno być skuteczne oraz wypłacone bez zbędnej zwłoki. Szkoda inwestora powinna zostać obliczona poprzez zastosowanie odpowiedniej metody ekonomicznej, dobranej do konkretnych okoliczności sprawy. Mogłoby się to odbyć na przykład na drodze badania aktualnej wartości netto zdyskontowanych przyszłych przepływów pieniężnych.
Do czynników wpływających na obniżenie przez sąd arbitrażowy wysokości odszkodowania powszechnie zalicza się przyczynienie się inwestora do powstania szkody oraz rażące naruszenie przez inwestora porządku państwa przyjmującego. Kwestia uwzględniania w odszkodowaniu za wywłaszczenie utraconych korzyści (ang. loss of profits) należy do najbardziej spornych w doktrynie i orzecznictwie. W przypadku orzeczeń międzynarodowych sądów arbitrażowych regułą jest zasądzanie odsetek na podstawie procentu składanego od pełnej wartości wywłaszczonej inwestycji.
