Gdy słyszy pani „polskie prawo”, to co pani sobie myśli?

Że generalnie dobre. Absolutnie mieszczące się w średniej przyzwoitego europejskiego standardu.

>>> Czytaj też: Zadaniowość z pracy przenosimy do życia prywatnego

Naprawdę? To dlaczego większość narzeka?

Bo prawo to tylko teksty. I te „zapisy” są w porządku. My mamy w Polsce raczej wrażenie złego prawa. Bo dobre prawo musi być jeszcze w dobrych rękach. Musi być dobrze stosowane.

A nie jest?

Nie. Jak byłam jeszcze bardzo młoda i konsultowaliśmy jakieś prace legislacyjne, bardzo często nasza rada dla ustawodawcy brzmiała: „Tego nie warto regulować. Dobra praktyka sobie z tym poradzi”. W tej chwili już nikt takiej postawy nie ryzykuje. Dziś mamy raczej hipertrofię, przedawkowanie normowania.

Skąd to się bierze?

Zacznijmy od samej góry. U nas jak jakieś przepisy nie działają, nikt się nie zastanawia, dlaczego one nie działają, tylko wydaje się nowe przepisy. Zamiast umyć dziecko, robi się nowe dziecko. Dam przykład. Bardzo dawno temu – premierem był wtedy Piotr Jaroszewicz – była taka głośna sprawa, że wyrzucono z pociągu konduktorkę. Jaroszewicz, któremu leżało ręczne sterowanie, zawezwał prawników i powiada im, że trzeba zrobić przepisy o zakazie wyrzucania konduktorów z pociągu. Oni mu na to, że taki przepis już jest w kodeksie karnym. Premier niewzruszony odpowiada im, że widocznie słabo działa, bo jednak wyrzucają. Więc oni odpowiadają, że nie wystarczy przepis stworzyć, trzeba go jeszcze stworzyć tak, żeby był stosowany. Na szczęście potem premier zajął się czymś innym, bo to był bardzo rzutki polityk i te akurat przepisy nie ujrzały światła dziennego. Ale w wielu miejscach podobne potworki wypuszczono w świat. I oczywiście wiele nie zmieniły.

Od rządów Jaroszewicza minęło już ponad 30 lat.

A pan myśli, że tak wiele się zmieniło? Przecież ten sposób rozumowania nie jest tak znowu odległy od tego, co nam już kilka razy zafundował obecny premier. Na przykład odgrażając się, jak on to przykładnie ukarze pedofilów, poddając ich chemicznej kastracji. Tak samo było z dopalaczami. Powstało więc prawo na wyraźne propagandowe zamówienie, ale obalił je Naczelny Sąd Administracyjny, Bogu dzięki. Za tymi wszystkimi działaniami kryje się pewien schemat. Jak coś nie działa, natychmiast wzywamy ustawodawcę. Żeby nam zrobił przepisy dotyczące wyłapywania takich konkretnych wypadków. A my mamy przepis ogólny, który jest na przykład niewykorzystany, bo zmusza do decyzji, a urzędnik decydować nie lubi. Tak jak w tym przykładzie z konduktorką z pociągu. Tam problemem nie był brak podstaw do ścigania ani nawet nieudolność sędziego, ale braki po stronie straży ochrony kolei. Tak jest zawsze. Zaniedbania administracyjne oraz po stronie wymiaru sprawiedliwości powodują ciśnienie na legislatora. Żeby dorobił szczegółowe przepisy. I brniemy w tę uliczkę. Mamy prawo coraz bardziej kazuistyczne i coraz bardziej szczegółowe. Teraz jest nawet jeszcze gorzej niż za komuny.

Gorzej? Dlaczego?

Bo doszedł ogromny nacisk na kazuistykę ze strony Unii Europejskiej. Na to już nie bardzo mamy wpływ. I to prawo, niestety, musi takie być. Bo chcemy mieć w Europie wspólne normy dotyczące – bo ja wiem – ile czego mogą zawierać zabawki. Trzeba płacić za to cenę w postaci wysokiej szczegółowości. To najbardziej widać w prawie gospodarczym.

Czyli winna Unia?

No gdzie tam! Od Unii to my się akurat sporo uczymy. Problem polega na tym, że często głupio rozumiemy przepisy europejskie.

Jak to wygląda?

Weźmy choćby taki spór o ubój rytualny. Unia Europejska chce, żeby przepisy zabezpieczały dobrostan zwierząt. Ale jednocześnie Bruksela doskonale wie, że musi również w proporcjonalny sposób zabezpieczyć prawa odnoszące się do kultu religijnego muzułmanów czy żydów. W związku z tym europejska zasada jest taka, że zabijamy zwierzęta z ogłuszeniem. Ale państwa mogą przewidzieć jakiś margines dla gmin religijnych. Tak, by mogły na swoje potrzeby szlachtować bez ogłuszenia, zgodnie z tym, co nakazuje im wiara. Cudnie. My w Polsce, szykując się na integrację z Zachodem, robimy w 1997 r. takie same przepisy jak w Unii. Jest więc bosko. W roku 2002 okazuje się, że obrońcy zwierząt – trochę niezbyt przezornie – zaczynają naciskać, żeby wykreślić wyjątek dotyczący uboju na cele rytualne. To przechodzi. Mam dokument pochodzący z Ministerstwa Rolnictwa, w którym jest napisane, że w Polsce ubój rytualny nie istnieje, bo nie ma takiej potrzeby, nikogo to nie obchodzi. Nie ma problemu wyznawców judaizmu ani muzułmanów. A więc można wykreślić wyjątek. Czyli krótko mówiąc, podwyższyć standard dobrostanu zwierząt. Podnoszą. Rok 2004. Okazuje się, że zaczynają naciskać biznesy mięsne. Wcale nie gminy żydowskie, nie żaden wielki mufti. Tylko właśnie biznesy. Więc wychodzi rozporządzenie ministra rolnictwa. Wadliwe, bo nieoparte na ustawie. W tym rozporządzeniu przewiduje się możliwość dokonywania uboju rytualnego. Choć nie jest to oczywiście żaden ubój rytualny. To tylko biznes mięsny chce rzezać zwierzęta taniej, bo bez żadnego ogłuszenia. Trwa to aż do roku 2012. Wtedy wreszcie Trybunał Konstytucyjny mówi, że nie może być rozporządzenia, które nie ma zakotwiczenia w ustawie. Obala więc tę praktykę. Podnosi się nieziemski krzyk lobby mięsnego. Kłamią razem z Ministerstwem Rolnictwa w żywe oczy, że prawo europejskie wymaga od nas zgody na ubój rytualny. A co mówi tak naprawdę prawo europejskie? Tyle, że powinny być odpowiednio zabezpieczone interesy gmin religijnych, a to inna skala niż te „biznesy” rozkręcone przy cichym wsparciu resortu rolnictwa. No i mamy ten pasztet, który mamy. Obrońcy zwierząt się skłócili z żydami i muzułmanami. Biznes się podszył pod gminy religijne. Ministerstwo Rolnictwa, zamiast odgrywać rolę arbitra, wcieliło się w rolę lobbysty. A ja się idę pytać, czemu tutaj prawo winne? Prawo unijne było dobre, prawo polskie było dobre, tylko nikt nie wiedział, jak to wszystko połączyć. A media dały się kompletnie zmanipulować. Za chwilę będziemy mieli taką samą sytuację z GMO, podobnie ze związkami partnerskimi.

Zaraz, zaraz. Po kolei. Może najpierw GMO.

Unia nie może zakazać obrotu czymkolwiek, bo żyjemy w warunkach jednego wielkiego wspólnego rynku UE. A ustawodawca napisał w naszych przepisach, że Polska jest obszarem wolnym od GMO. To oznacza, że Polska wprowadziła cichcem zakaz obrotu nasionami. Tym sposobem naruszyliśmy pierwszą swobodę wspólnego rynku, czyli wolny obrót towarami. A najlepsze jest to, że ten sam skutek można było osiągnąć dużo łatwiej. Zamiast deklarować, że Polska jest obszarem wolnym od GMO, trzeba było zakazać konkretnych upraw. Dosłownie dwóch: jakiegoś tam gatunku ziemniaka i kukurydzy. I tyle. To wtedy wszystko byłoby zgodne ze standardami europejskimi. Ale my jesteśmy bardziej święci od papieża. Te przepisy obalił nam oczywiście trybunał w Luksemburgu, jeszcze trzeba było za to zapłacić. W tej chwili trzeba to wszystko naprawiać. Z czasów, kiedy byłam w Trybunale Konstytucyjnym, pamiętam bardzo podobną sprawę biopaliw. W Unii jest dyrektywa, że należy biopaliwa promować. Bo uznano, że to dobre. U nas ktoś wpadł na pomysł, że jeszcze lepiej będzie, jeżeli każe się dolewać te biopaliwa do benzyny. I byli okropnie zdziwieni, jak im TK powiedział, że to jest niezgodne z prawem europejskim. No jak to, ale w Unii powiedzieli, że mamy sprzyjać! To my kazaliśmy. Tymczasem „sprzyjać” – tak, ale „kazać” – nie! Na szczęście ustawę udało się obalić.

A związki partnerskie?

Tu znów niby toczy się dyskusja, ale jednocześnie nie ma ona zbyt wiele wspólnego z prawnym meritum. Dyskutuje się tylko o tym, czy art. 18 Konstytucji RP zabrania takowych związków.

Zabrania?

Nie, nie zabrania! Tam jest napisane, że małżeństwo jako związek kobiety i mężczyzny pozostaje pod opieką i ochroną Rzeczypospolitej. Kropka. Nic więcej. Ten przepis w czasie prac konstytucyjnych figurował najpierw w 2 rozdziale o prawach i wolnościach jednostki. Został przeniesiony do rozdziału 1 o zasadach Rzeczypospolitej i krył się za tym pewien koncept polityczny. Zrobiono to pod wpływem Kościoła w nadziei, że to będzie przeszkodą do instytucjonalizacji w Polsce związków homo. Użyto jednak niewłaściwego środka do osiągnięcia tego celu. Bo art. 18 nie brzmi tak, że małżeństwem jest tylko związek kobiety i mężczyzny. Mówi wyłącznie o ochronie i opiece RP. Przecież z tego wynika jedynie, że małżeństwo hetero ma opiekę i ochronę RP. Nic więcej. I teraz gdyby stworzono – ja nie mówię, że już, już należy – ale gdyby stworzono małżeństwa homo, to przecież one przy tym brzmieniu art. 18 mieszczą się w systemie. A związki partnerskie, czyli coś o numer mniejszego niż małżeństwo, to już w szczególności.

To w czym problem?

Jest mnóstwo problemów, o których powinno się mówić, bo są trudne. Ja na przykład rozumiem, że państwo może być zainteresowane szczególną ochroną sformalizowanego małżeństwa. To dobre prawo każdych władz. Ale wtedy z kolei powinny się zmierzyć z ogromnym orzecznictwem Sądu Najwyższego, które już dziś konkubentom przyznaje pewne uprawnienia. Na przykład związane ze wspólnym mieszkaniem, z uprawnieniami socjalnymi. Już w tej chwili orzecznictwo – wymuszone zresztą przez Strasburg – stanowi, że jako osoba bliska partner homo może być uprawniony do wejścia w stosunek najmu po najemcy. Idźmy dalej. Państwo funduje dziś małżonkom różne socjalne beneficja. Istnieje jednak poważna wątpliwość prawna, czy mamy też podobne zasiłki fundować partnerom. Bo to rzeczywiście problem dłuższej kolejki do kasy. Tu jest konkurencja. Albo czy jeżeli wprowadzimy dziedziczenie po partnerze homo albo hetero, to nie ograniczymy tym samym za bardzo uprawnień spadkowych rodziny opartej na więzach krwi? O tym dyskutujmy! A nie o tym, czy art. 18 zakazuje związków partnerskich en masse. Albo o tym, co, gdzie i kiedy powiedział minister, co, gdzie i kiedy powiedział prezydent czy premier. A media to łykają.

Mówiła pani o przeroście legislacji. I o tym, skąd się bierze. A jak z nim walczyć?

Są oczywiście przepisy zupełnie zbędne. Widziałam już wiele takich pomysłów z piekła rodem. Pełna, stuprocentowa redundancja! Ot, choćby ustawa o odpowiedzialności funkcjonariuszy państwowych z 2010 r. To coś kompletnie zdublowało istniejące przepisy w kodeksie cywilnym czy kodeksie postępowania administracyjnego. I oczywiście nie dość, że zamuliło system, to na dodatek nie działa. To efektowne przykłady. Ale wcale nie najważniejsze.

A co jest najważniejsze?

Najlepiej ulepszać prawo poprzez zmianę praktyki. A nie przepisów. Bo zmieniając przepisy, siłą rzeczy spowoduje się innego rodzaju skutki uboczne – tzw. efekty perwersyjne. Tymczasem polskie stanowienie prawa wygląda w ten sposób: w parlamencie rządzący prezentują nowe prawo i klaszczą, mówiąc, że teraz to już będzie cudownie. Opozycja buczy, że to nowa Targowica. Media albo chwalą, albo są oburzone. A tu trzeba pytać właśnie o te efekty perwersyjne. Zwłaszcza że w systemie politycznym tak skłóconym jak nasz promotorzy nowego prawa mają silne zachęty, żeby przemilczeć jego ciemne strony. Bo po co dawać przeciwnikom oręż do ręki. Dlatego się ich nie ujawnia. I potem jest szok, jak wady wychodzą w końcu na jaw. O tym w ogóle się nie dyskutuje. A tzw. opiniowanie projektów! Tu się ujawniają: i lobbyzm, i zawstydzająca ignorancja (co do prawa europejskiego), i manipulacja, i bylejakość. Wisi to wszystko na internetowych, a jakże, stronach „władz i urzędów”, poprzysyłane z pismami prowadzącymi podpisanymi przez nobliwych prawników (pewno nie czytali, co podpisują).

Mówi pani, że trzeba zmieniać praktykę, a nie przepisy. Tylko jak to zrobić?

Trzeba nazywać rzeczy po imieniu. Ale nie wystarczy krytykować ustawodawców, tych kilkuset polityków z Wiejskiej. Żeby zobaczyć całość, trzeba zejść głębiej. Do tych stosujących prawo. Którzy są w Polsce nieudolni i niezbyt chętni do tego, żeby się trochę wysilić.

O kim pani mówi?

O sędziach, bo to głównie w ich rękach leży stosowanie prawa.

Co robią nie tak?

Tu nie chodzi o to, żeby stosujący prawo wyszedł poza plan minimum. Zrobił coś więcej, niż tylko w drodze wykładni powiedział autorytarnie, że białe jest białe, a czarne jest czarne. To może zrobić nawet maszyna. Tymczasem w każdym kodeksie są rozwiązania, które zostawiają stosującemu prawo pewien luz interpretacyjny. To nie jest luka, lecz celowy zabieg. Nasze sądy dość niechętnie z tych luzów korzystają. O niektórych w ogóle nie wiedzą. Inne stosują machinalnie.

Jakieś przykłady?

Wszystkie tzw. klauzule generalne. Czyli te sformułowania typu „uzasadniony interes”, „należyta staranność”, „interes społeczny”. To nie jest wbrew pozorom jakaś dziwaczna prawnicza nowomowa. To sposób, by prawo nie było bezduszne. Polski sędzia z tego narzędzia nie korzysta. On orzeka byle jak. Zwykle pyta: „A jak orzekano do tej pory? Jaka jest praktyka?”. I nawet się nie wysila, żeby uruchomić np. pojęcie uzasadnionego interesu, sprofilować je na okoliczności konkretnego wypadku. I w związku z tym wyrzeka się swojej własnej swobody. Swobody, którą dano mu właśnie po to, by ten w sumie przyzwoity kodeks był lepiej dostosowany do prawdziwego życia. Oni nie chcą chcieć!

A obywatel zwykle o tym nawet nie wie.

Chyba się trochę domyśla. Powiedzmy, że staje przed sądem i chce, żeby wstrzymano wykonanie decyzji administracyjnej do czasu, gdy wyczerpie drogę odwoławczą w drugiej instancji. Człowiek pisze odwołanie, gdzie przedstawia sądowi, dlaczego o to prosi. A sąd odmawia. I to byłoby w porządku, gdyby nie fakt, że słyszy od wysokiego sądu „ponieważ art. x zezwala na odmowę, wobec tego odmawiam”. I ten sędzia nie wyjaśnia, dlaczego to zrobił w tej konkretnie sprawie. Jakie okoliczności danego wypadku zadecydowały o postanowieniu. Obywatel słyszy tylko „nie, bo nie”. Wie pan, jak to niszczy zaufanie do sądu?

Niszczy, to fakt.

To jest właśnie to, co najbardziej podoba mi się w prawach europejskich i prawach człowieka. A my ich nie łapiemy. Te środki, te grepsy umacniające zaufanie między sądem i obywatelem. Bo tu gra się toczy o wysoką stawkę. Bo trzeba przynajmniej podjąć próbę przekonania obywatela, że przy wydawaniu decyzji przeanalizowano wszystkie okoliczności. Żeby nie myślał, że nawet nie przeczytali jego odwołania, że sprawy przyzwoicie nie znają. Transparencja i wyjaśnianie to sprawdzone środki budowy zaufania. A prawo bez zaufania leży, proszę pana, martwym bykiem. I drugiej rzeczy jeszcze nie umiemy.

Jakiej?

Polskie sądy nie chwytają zasady proporcjonalności. W prawie karnym jeszcze to trochę działa. Tam kara dla zdemoralizowanego przestępcy jest zazwyczaj bardziej surowa niż dla kogoś, kto złamał prawo po raz pierwszy. Ale już inaczej jest w prawie administracyjnym. Na przykład ostatnio na uniwersytetach odwołano kilka wykładów, bo groziło im zakłócenie ze strony kontrsympatyków danego profesora czy idei. Nie był to jednak proporcjonalny zakaz. A trzeba było go nie dawać, tylko zapewnić spokój na takim wykładzie. Ale to trudniejsze, prościej zakazać. Łatwiej kupić cały browar zamiast butelki piwa. Hurt zamiast detalu. I to też jest niszczenie zaufania.

Może prawo jest za bardzo oderwane od ludzi. Może trzeba wpuścić zwykłych śmiertelników do orzekania. Zamiast znudzonego sędziego, powiedzmy, arbitraż?

Arbitraż to jest jakaś metoda. Niech się ludzie wygadają. A i sąd przy okazji się odciąży. Ale trzeba też uważać. Przede wszystkim taki arbitraż wymaga czasu. A poza tym arbitraże gospodarcze to jest już biznes. Dam przykład. Przed laty działała w Polsce kościelna Komisja Majątkowa. Nie była organem administracji. To miał być taki właśnie arbitraż. Miała przyznać Kościołowi rekompensaty za straty z czasów PRL. Póki zwracano to, co zabrano – to jeszcze było pół biedy. Ale dramat zaczął się, gdy zaczęto zwracać w równoważniku. Bo wtedy do rangi postaci pierwszoplanowej urasta biegły, który mówi, co coś jest warte czemuś. I taki biegły od wyceny ziemi to jest niesamowita postać. W tamtym przypadku rząd polegał na ekspertach kościelnych. Bo za nich nie musiał płacić. Sami usłużnie przychodzili. No i wyszedł na tym jak Zabłocki na mydle. Znów typowe zagrożenie dla systemu prawnego. Arbitraż to cudowne rozwiązanie. Ale i spore zagrożenie. Tak jest zawsze z prawem. Każdy przepis ma jakieś ciemne strony. Ważne, żeby je w porę wychwycić. Zneutralizować minusy, a plusy wyzyskać.

Strasznie to wszystko trudne. Jak sobie radzą inne kraje? Przecież nie wszędzie prawna rzeczywistość trzeszczy tak jak u nas.

Niemcy na przykład mają bardzo dobrych sędziów. Lepiej wykształconych. Pamiętam, że jak upadła NRD i została wchłonięta przez RFN, to załącznikiem do traktatu zjednoczeniowego były tomy, które mówiły dokładnie o tym, gdzie następuje przejęcie inwentarza, przez jaką jednostkę. Słowem, jak uporządkować całą schedę po znikającym państwie. I to się na poziomie administracyjnym udało. Wszystko zrobili urzędnicy. To jest miara różnicy w sposobie posługiwania się prawem i jego instytucjami między Zachodem a Polską.

Czy lepiej mają Anglosasi z ich systemem prawa precedensowego?

To już podział tylko teoretyczny. Podręcznikowy. W tej chwili na bazie prawa europejskiego dochodzi do ogromnej fuzji systemów prawnych. Najpierw kompromisy polityczne, a za tym kompromisy prawne. Siłą rzeczy musi dochodzić do kompromisów myślowych pomiędzy tymi różnymi sposobami rozumowania.

To co będzie z polskim prawodawstwem?

Musimy sobie uświadomić, że prawo to kilka pięter. Jest prawo unijne, jest konstytucja, są ustawy zwykłe, praktyka sądowa. Brakuje nam jednak umiejętności stawiania drabin i przesuwania się z jednego poziomu na drugi wtedy, kiedy jest to nam potrzebne. Mamy jeden indywidualny kazus. Ale po to, żeby go rozwiązać, musimy biegle poruszać się po różnych piętrach. Po to, żeby z szuflady na danym piętrze wyjąć ten kawałek układanki, którego akurat nam trzeba. I w ten sposób zbudować klucz do rozwiązania naszego kazusu. I powinien to umieć sędzia, analityk i urzędnik. To musi u nich zaskoczyć.