Przepisy mające przeciwdziałać wrogim przejęciom znalazły się w specustawie koronawirusowej, potocznie zwanej tarczą 4.0 (Dz.U. z 2020 r. poz. 1086). Wstępnie planowano ograniczyć możliwość nabywania znaczącej liczby udziałów (co najmniej 20 proc.) w istotnym z punktu widzenia państwa biznesie przez wszelkie pozaunijne podmioty. Ostatecznie zdecydowano jednak, że bezproblemowo – na dotychczasowych zasadach – przejmować udziały będą mogli inwestorzy z państw należących do Organizacji Współpracy Gospodarczej i Rozwoju (OECD). W praktyce oznacza to, że utrudnienia będą dotyczyć przede wszystkim inwestycji rosyjskich i chińskich funduszy inwestycyjnych, wykorzystujących spadek wartości niektórych rodzimych spółek. Tych amerykańskich – nie.

„Nie chcemy odstraszać inwestorów, tylko chronić polskie spółki przed wrogimi przejęciami z powodu gorszej sytuacji gospodarczej wywołanej epidemią COVID-19, z powodu której wycena spółek może być szczególnie niska. W czasie kryzysu wiele firm może popaść w okresowe trudności i przez to stać się «łatwym łupem» dla inwestorów spoza Europy. Chcemy temu zapobiec” – wyjaśnia ratio legis przepisów Ministerstwo Rozwoju, które odpowiadało za ich przygotowanie.

Doza arbitralności

Radca prawny Maciej Kacymirow, partner lokalny w kancelarii Greenberg Traurig Grzesiak, wyjaśnia, że nowy mechanizm ma obowiązywać przez najbliższe dwa lata. I polegać będzie na tym, że nabycie przez inwestorów spoza UE, Europejskiego Obszaru Gospodarczego oraz OECD co najmniej 20-proc. udziału w polskim przedsiębiorcy spełniającym określone kryteria będzie wymagało dokonania uprzedniego zgłoszenia do prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, przejścia procedury kontrolnej i braku sprzeciwu organu wobec takiej transakcji.

– Nowe przepisy dają prezesowi UOKiK prawo do zablokowania inwestycji w przypadku stwierdzenia, że chociaż potencjalnie mogłaby ona zagrażać porządkowi, bezpieczeństwu bądź zdrowiu publicznemu – zaznacza Kacymirow.

Reklama

Jego kolega z kancelarii Filip Kijowski, również radca prawny i partner lokalny w Greenberg Traurig Grzesiak, spostrzega, że takie regulacje to nic zaskakującego – wpisują się w trend widoczny w całej UE.

– Wiele państw UE, w tym m.in. Niemcy, Francja czy Hiszpania, już wprowadziło podobne uregulowania lub prowadzi prace w tym zakresie. O ile zatem nie ma zasadniczych wątpliwości, że tego typu mechanizmy są potrzebne, to szczegóły rozwiązania przyjętego przez polskiego ustawodawcę budzą wiele wątpliwości – zaznacza Kijowski. Jakie? Zdaniem mec. Kijowskiego choćby to, że ustawa nie precyzuje kryteriów, jakimi ma się kierować prezes UOKiK przy ocenie, czy dana transakcja może zagrażać porządkowi, bezpieczeństwu lub zdrowiu publicznemu. Tym samym – wskazuje prawnik – ustawodawca pozostawił organowi kontroli dużą dozę arbitralności.

– Nieprecyzyjne są też przepisy umożliwiające prezesowi UOKiK podjęcie z urzędu postępowania sprawdzającego względem zakończonych transakcji, jeżeli uzna on, że wystąpiły przesłanki wskazujące na obejście lub nadużycie prawa. Nie wskazano przy tym wystarczająco wyraźnie, jakie mają to być przesłanki. Ustawa nie przewiduje też wielu korzystnych dla przedsiębiorców gwarancji proceduralnych, które mają zastosowanie w postępowaniu antymonopolowym – np. w zakresie ochrony tajemnic przedsiębiorstwa – wylicza Filip Kijowski.

Wątpliwości biznesu

Kolejny kłopot to zakres podmiotowy, czyli to, którzy przedsiębiorcy są w ocenie państwa tak istotni dla rodzimej gospodarki, że nie można pozwolić na przejęcie w nich udziałów. Obowiązujące ograniczenia wynikające z ustawy o kontroli niektórych inwestycji (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 117 ze zm.) dotyczą naprawdę jedynie strategicznych podmiotów, wprost wskazanym w wykazie przygotowywanym przez Radę Ministrów (wykaz ten jest przygotowywany na podstawie art. 4 ust. 2 ustawy o kontroli). Od jutra liczba chronionych biznesów drastycznie się powiększy.

– Będą to podmioty posiadające infrastrukturę krytyczną czy opracowujące oprogramowanie wykorzystywane w strategicznych sektorach, ale też spółki prowadzące działalność mieszczącą się w kilkunastu szeroko zakreślonych obszarach gospodarki – zauważa Maciej Kacymirow. I tytułem przykładu wymienia, że kontroli ze strony prezesa UOKiK będzie podlegać przykładowo nabycie udziałów w spółkach świadczących usługi gromadzenia lub przetwarzania danych w chmurze obliczeniowej czy też zajmujących się przetwórstwem mięsa, mleka, zbóż oraz owoców i warzyw – nawet jeżeli tego typu działalność ma jedynie charakter poboczny względem głównej aktywności danego podmiotu.

– W wielu przypadkach może to prowadzić do wątpliwości, czy inwestycja w dany podmiot podlega reglamentacji. Ustawa nie przewiduje natomiast możliwości uzyskania przez polską spółkę zaświadczenia lub innego rodzaju urzędowego potwierdzenia, że nie podlega ona kontroli, co w praktyce będzie utrudniać przedsiębiorcom poszukiwanie nowych inwestorów branżowych lub pozyskiwanie kapitału na rozwój – zauważa mec. Kacymirow.

Do tego dochodzi fakt, że nowymi przepisami ochronnymi objęte będą wszystkie spółki publiczne mające siedzibę w Polsce. Zdaniem Kacymirowa rozwiązanie to trudno pogodzić z istotą spółki publicznej i zasadą swobody przepływu kapitału. – Biorąc pod uwagę, w jak różnych branżach działają polskie spółki giełdowe, trudno to uzasadnić zamiarem ochrony porządku, bezpieczeństwa czy zdrowia publicznego. Może to natomiast negatywnie wpłynąć na rozwój polskiego rynku kapitałowego – uważa prawnik.

Niejasne szczegóły

Wiele zastrzeżeń ma także radca prawny Jakub Pietrasik, senior associate w kancelarii Wolf Theiss. Jego zdaniem nieprecyzyjnie zapisano w ustawie choćby kwestie intertemporalne. Ustawa bowiem stanowi, że nowych regulacji nie stosuje się do transakcji zrealizowanych przed jej wejściem w życie. Tyle że zabrakło definicji transakcji.

– Nie jest jednoznacznie określone, czy np. podpisanie warunkowej umowy sprzedaży udziałów jest już transakcją jako taką, czy też z perspektywy ustawy kluczowy jest formalny moment przejścia udziałów i zamknięcie transakcji – zauważa prawnik. I dodaje, że nierozstrzygnięte jest również to, czy dopuszczalne są w ogóle umowy warunkowe. Innymi słowy, czy możliwe jest zawarcie przedwstępnej lub warunkowej umowy sprzedaży udziałów uzależniającej ich transfer od uzyskania zgody prezesa UOKiK.

– Z jednej strony bowiem ustawa wskazuje, że czynność prawna objęta zawiadomieniem może być dokonana pod warunkiem braku zgłoszenia sprzeciwu. Z drugiej jednak strony, że zawiadomienie do prezesa UOKiK powinno być dokonane przed zawarciem jakiejkolwiek umowy rodzącej zobowiązanie do nabycia znaczącego uczestnictwa lub dominacji w spółce podlegającej ochronie na gruncie ustawy – spostrzega Jakub Pietrasik.

Jego zdaniem więc nie da się pozytywnie ocenić wchodzących w życie przepisów. Jakkolwiek bowiem cel był szczytny, to brak precyzji znacznie zwiększa ryzyko transakcyjne. A za nabycie znaczącego pakietu walorów bez właściwego złożenia zawiadomienia (poza nieważnością transakcji z mocy prawa) grozić będzie – bagatela – kara w wysokości do 50 mln zł oraz pozbawienia wolności od sześciu miesięcy do pięciu lat. Kary wymierzać będzie sąd powszechny na wniosek prezesa UOKiK. Inna rzecz, że ten ostatni chce przede wszystkim informować, a nie karać. Na stronie internetowej urzędu znajduje się już dokument objaśniający zasady składania zawiadomień o nabyciu. ©℗

Źródło nieznane