DGP dotarł do uzasadnienia wyroku Krajowej Izby Odwoławczej, która zaakceptowała zlecenie bez przetargu na dokończenie prac na autostradzie A1, pozostawionych przez włoską firmę Salini. Chodzi o odcinek: węzeł Rząsawa – węzeł Blachownia. Pod koniec kwietnia 2019 r. Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad odstąpiła od umowy z Włochami, którzy nie chcieli wrócić na plac budowy po zimowej przerwie. Domagali się renegocjowania wynagrodzenia ze względu na skokowy wzrost cen materiałów budowlanych i robocizny.

Po zerwaniu kontraktu GDDKiA postanowiła udzielić zamówienia nie w przetargu, tylko w trybie negocjacji bez ogłoszenia. Choć prace nazwano zabezpieczającymi, w rzeczywistości chodzi o dokończenie robót i zapewnienie przejezdności na tym odcinku A1. Dokończone mają być obiekty inżynieryjne, położona nawierzchnia, a nawet wysypany humus pod zieleń na skarpach.

W odwołaniu złożonym do KIO Salini próbowała podważyć podstawy prawne do negocjacji bez ogłoszenia. Trybu tego nie można nazwać konkurencyjnym, gdyż to zamawiający decyduje, kogo zaprosi do składania ofert. Z oczywistych względów włoski wykonawca nie został zaproszony. W odwołaniu przekonywał, że bez przetargu można zlecić co najwyżej prace zabezpieczające, a nie dokończenie budowy.

Koszty i bezpieczeństwo

Skład orzekający (poszerzony ze względu na wagę problemu) uznał, że GDDKiA miała prawo skorzystać z negocjacji bez ogłoszenia. Artykuł 62 ust. 1 pkt 4 ustawy – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) wymaga łącznego spełnienia kilku przesłanek. Musi zaistnieć pilna potrzeba udzielenia zamówienia, jej przyczyny nie mogą być spowodowane przez zamawiającego, sytuacji tej nie można było przewidzieć i nie można zachować terminów przewidzianych dla trybów konkurencyjnych. Zdaniem KIO zamawiający wykazał spełnienie wszystkich tych przesłanek. Co istotne, o pilnej potrzebie udzielenia zamówienia świadczyć może nie tylko konieczność zabezpieczenia prac przed ich zniszczeniem.

„Oczywistym jest, że w tym zakresie mogą się mieścić roboty zabezpieczające, nie oznacza to jednak ustawowego ograniczenia zakresu prac wyłącznie do robót zabezpieczających. Pilność bowiem realizacji określonych robót może wynikać nie tylko z konieczności ich zabezpieczenia przed degradacją i zniszczeniem, ale również może być uzasadniona innymi czynnikami, w tym koniecznością ochrony życia i zdrowia czy zapobieżenia szkodzie majątkowej” – napisano w uzasadnieniu wyroku KIO z 31 maja 2019 r. (sygn. akt KIO 904/19).

Szkoda majątkowa może się wiązać z koniecznością wykonania prac tymczasowych, czyli stricte zabezpieczających, zamiast zastosowania docelowych rozwiązań. Oznacza to bowiem dodatkowe koszty, co można wręcz uznać za niegospodarność w wydatkowaniu środków publicznych.

Kolejny argument to bezpieczeństwo ruchu drogowego. W rejonie Częstochowy są planowane kolejne inwestycje drogowe i gdyby do czasu ich rozpoczęcia nie oddano tego odcinka A1, to niemożliwe byłoby przekierowanie na niego tranzytu. To zresztą oznaczałoby kolejne koszty – z wyliczeń GDDKiA wynika, że jeśli prace na tym fragmencie autostrady nie zostaną ukończone przed sezonem zimowym 2019/2020, to wygenerowane zostaną koszty społeczne sięgające prawie 19 mln zł miesięcznie (konieczność przygotowania objazdów, degradacja dróg lokalnych i zabezpieczenie kolejnego odcinka A1).

Otwarta furtka

Argumentacja ta przekonuje część ekspertów.

– Rozgrzebane budowy dróg czy inne inwestycje wymagają nie tylko pilnego zabezpieczenia, ale także pilnego dokończenia. Jako obywatele i płatnicy podatków musimy jasno stwierdzić, że nie stać nas na długie okresy przestojów na budowach, ale też męczących objazdów i korków. To na takie sytuacje przewidziane są przesłanki czy to trybu negocjacji bez ogłoszenia, czy wręcz trybu z wolnej ręki – uważa Piotr Trębicki, partner, radca prawny z Kancelarii Czublun Trębicki.

– Jednak akceptacja trybów niekonkurencyjnych może również oznaczać ryzykowne uchylenie furtki. Podmioty publiczne mogą zostać wręcz zachęcone, by odstępować od umów z co bardziej pewnym siebie wykonawcą, tylko po to, żeby wybrać sobie nowego, bardziej ugodowego – zaznacza prawnik.

Doktor Wojciech Hartung z kancelarii Domański Zakrzewski Palinka ma z kolei wątpliwości, czy KIO nie nazbyt szeroko zinterpretowała w tym wyroku pojęcie interesu publicznego.

– Oczywistym jest, że w zasadzie każde zamówienie ma służyć poprawie życia nie tyle samego zamawiającego, ile generalnie jego użytkownikom – od drogi poczynając, przez dostawę leków, na sprzątaniu ulic kończąc. W świetle obowiązujących regulacji dotyczących zamówień publicznych przyjmowanie tego za argument na rzecz ograniczenia konkurencji jest w mojej ocenie zbyt daleko idące – ocenia ekspert.

– W rozstrzygnięciu KIO brakuje mi również analizy regulacji p.z.p. w kontekście dyrektywy unijnej 2014/24/UE w sprawie zamówień publicznych. Trzeba przypomnieć, że dyrektywa przewiduje jeden tryb bez ogłoszenia i wskazuje jako przesłankę to, co w polskiej ustawie uregulowano w przepisie dotyczącym wolnej ręki. Chodzi zatem nie o pilną potrzebą udzielenia zamówienia, do czego odnosi się uzasadnienie wyroku, tylko o pilną potrzebę realizacji zamówienia – dodaje.

Ceny rosną

KIO uznała również, że spełniono pozostałe przesłanki ze wspomnianego art. 62 ust. 1 pkt 4 ustawy p.z.p., w tym również tę, która mówi, że nie można zachować terminów przewidzianych dla trybów konkurencyjnych. GDDKiA przekonywała, że negocjacje bez ogłoszenia będą o co najmniej trzy tygodnie szybsze od przetargu.

– Tymczasem już pobieżna analiza stanu faktycznego wskazuje, że pomiędzy wysłaniem zaproszenia do złożenia ofert a wyznaczonym terminem ich złożenia upłynęło 14 dni. To zaś oznacza, że równie dobrze zamawiający mógł przeprowadzić procedurę przyspieszoną przetargu nieograniczonego. Artykuł 43 ust. 2b pkt 2 ustawy p.z.p. dopuszcza w takiej sytuacji wyznaczenie 15-dniowego terminu składania ofert. Różnica wyniosłaby więc zaledwie jeden dzień – zauważa Adam Wiktorowski, prawnik i ekspert ds. zamówień publicznych.

– Może to budzić zdziwienie, ponieważ wielokrotnie KIO wskazywała w swych wyrokach, że nie ma możliwości stosowania art. 62 ust. 1 pkt 4 ustawy p.z.p. w przypadku, gdy zamawiający ma wystarczająco dużo czasu na przeprowadzenie postępowania w trybie procedury przyśpieszonej. Wskazuje na to też orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, np. wyrok z 18 marca 1992 w sprawie C 24/91 – zauważa prawnik.

Wyrok otwiera GDDKiA drogę do stosowania negocjacji bez ogłoszenia także przy innych inwestycjach, w których doszło do zerwania kontraktów. Tymczasem organizacje skupiające przedsiębiorców od dłuższego czasu przekonują, że dużo korzystniejsze jest waloryzowanie dotychczasowych umów. Odstąpienie od nich oznacza konieczność przeprowadzenia inwentaryzacji i wszczęcia nowego postępowania (nawet tak szybkiego jak negocjacje bez ogłoszenia), a ostatecznie i tak dużo wyższe wydatki niż przy porozumieniu z dotychczasowym wykonawcą.

– W przypadku ogółu projektów realizowanych w bieżącej perspektywie finansowej, gdzie rozwiązano umowę z pierwotnym wykonawcą oraz wyłoniono do tej pory wykonawcę zastępczego, średni ważony wzrost kosztów realizacji inwestycji wyniósł aż 89 proc., a przeciętne opóźnienie 20 miesięcy – zauważa Marek Kowalski, przewodniczący Federacji Przedsiębiorców Polskich.

Potwierdza to przykład opisanej inwestycji. Najniższa z cen zaproponowanych w negocjacjach wyniosła ok. 190 proc. budżetu zakładanego przez GDDKiA.

>>> Czytaj też: FPP i CALPE ostrzegają: Zrywanie kontraktów drogowych grozi utratą 4,2 mld zł środków z UE