Od kilku miesięcy branża ostrzega, że sytuacja staje się dramatyczna. W 2017 r. radykalnie wzrosły ceny materiałów, na co dodatkowo nałożył się brak rąk do pracy. W najgorszej sytuacji są firmy realizujące kontrakty drogowe i kolejowe, zwłaszcza te w formule zaprojektuj i wybuduj. Swe oferty w przetargach składały w czasie, gdy nikt nie mógł przewidzieć tak gwałtownego wzrostu cen.

– Groźba bankructw jest realna i dotyczy przede wszystkim firm, które zawierały umowy przed dwoma czy nawet trzema laty. Co więcej, część wykonawców zastanawia się poważnie, czy nie zejść z budowy. Jeśli kara umowna wynosi 10 proc., a przewidywane straty są większe, to trudno się im dziwić. Bez woli rządu do renegocjowania publicznych kontraktów lub innego sposobu rozwiązania tego problemu straty będą obopólne – podkreśla Barbara Dzieciuchowicz, prezes zarządu Ogólnopolskiej Izby Gospodarczej Drogownictwa.

Niektórzy wskazują wręcz na ryzyko powtórki sytuacji z 2012 r. Wysyp inwestycji związanych z Euro 2012, gwałtowny wzrost cen materiałów budowlanych oraz światowy kryzys doprowadziły do upadku części generalnych wykonawców. To zaś odbiło się na mniejszych firmach, pracujących jako podwykonawcy, które nie otrzymały zapłaty. Aby je ratować, ówczesny rząd uchwalił specustawę o spłacie należności podwykonawcom, która jednak i tak nie objęła wielu przedsiębiorców.

źródło: Dziennik Gazeta Prawna

– Ogromne wzrosty cen surowców znów mogą przynieść niebagatelne konsekwencje, zwłaszcza w realizacji kontraktów publicznych. To ostatni dzwonek, by nie dopuścić do sytuacji z 2012 r. – zauważa Janusz Władyczak, prezes zarządu Korporacji Ubezpieczeń Kredytów Eksportowych (KUKE).

Propozycje zmian

Problem w tym, że zamawiający nie kwapią się do waloryzacji tych umów. Kontrakty zawierane przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad przed 2017 r. zawierały klauzulę waloryzacyjną, ale z ograniczeniem do jednego procenta wartości kontraktu. Tymczasem straty firm budowlanych są dużo większe. A ustawa – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) co do zasady zakazuje zmian, które nie zostały przewidziane w umowie.

Jak wyjść z tego impasu? Zastanawiano się nad tym podczas spotkania zorganizowanego w minionym tygodniu przez Federację Przedsiębiorców Polskich i KUKE.

– Ministerstwo zdaje sobie sprawę zarówno z wyzwań, przed którymi stoi obecnie branża budowlana w kontekście zamówień publicznych, jak i ze znaczenia tej branży dla gospodarki. Stąd udział podsekretarza stanu Mariusza Haładyja w tym spotkaniu – mówi Patrycja Loose, dyrektor Departamentu Komunikacji Ministerstwa Przedsiębiorczości i Technologii.

FPP w najbliższym czasie przedstawi ministerstwu propozycje, które miałyby pomóc w rozwiązaniu problemu. Pierwsza dotyczy umów zawartych w ostatnich latach, często już zrealizowanych lub wciąż wykonywanych, w których przedsiębiorcy ponoszą straty.

– Proponujemy między innymi wprowadzenie możliwości waloryzacji tych umów z uwzględnieniem wskaźnika Głównego Urzędu Statystycznego. W oparciu o to przedsiębiorcy mogliby się domagać podwyższenia swego wynagrodzenia o takie kwoty, o jakie wzrosły średnie ceny – wyjaśnia Grzegorz Lang, ekspert Centrum Analiz Legislacyjnych i Polityki Ekonomicznej i FPP.

To rozwiązanie nie pomoże wszystkim, bo dane GUS są publikowane z pewnym opóźnieniem. Co gorsza, historycznie również mogą nie oddawać rzeczywistego wzrostu cen.

– Firmy budowlane w swych sprawozdaniach podawały bowiem ceny z etapu zawierania umów, a te później rosły. Dopiero teraz GUS analizuje możliwość zbierania tych informacji na podstawie nowej metodologii, więc być może w przyszłości wskaźniki te będą bardziej realne – zauważa Barbara Dzieciuchowicz.

Dlatego FPP dodatkowo proponuje zmiany szczególne, będące modyfikacją zasad kodeksu cywilnego, w szczególności klauzuli rebus sic stantibus.

– Dzisiaj można się na nią powołać tylko wtedy, gdy nastąpi nadzwyczajna zmiana stosunków, która grozi jednej ze stron rażącą stratą. My proponujemy, by przedsiębiorcy mogli się na nią powołać przy każdej stracie, nawet nie rażącej. Ostateczna skala zmian byłaby oczywiście w rękach sądu – tłumaczy Grzegorz Lang.

Ugody zamiast sądu

Firmy budowlane chciałyby jednak uniknąć spraw sądowych, które ciągną się latami. Dzisiaj wciąż jeszcze nie osądzono tych dotyczących załamania na rynku w 2012 r. Zdaniem wielu prawników sporów tych można uniknąć mimo obostrzeń wynikających z ustawy p.z.p. Należy odwołać się do ogólnych zasad z kodeksu cywilnego.

– W odniesieniu do istotnego wzrostu cen materiałów i usług budowlanych w czasie realizacji kontraktów zawartych od 2016 r. za właściwe rozwiązanie uważam wykorzystanie procedury ugodowej. Zgłoszone przez wykonawców roszczenia oparte na kodeksie cywilnym (art. 632 par. 2, art. 3571) powinny być przez zamawiających weryfikowane i w przypadkach, gdy są uzasadnione, należy rozważyć zwieranie ugód sądowych lub pozasądowych – mówi prof. Przemysław Drapała, partner w kancelarii Jara Drapała & Partners. W ubiegłym roku jako pierwszy wywalczył on dla swojego klienta przed Sądem Apelacyjnym w Warszawie podwyższenie wynagrodzenia od GDDKiA za kontrakt realizowany w latach 2009–2012. Wykazał, że zmiana cen asfaltu miała charakter nadzwyczajny i nieprzewidywalny i doprowadziła do rażącej straty po stronie wykonawcy.

– Straty wynikające ze wzrostu cen powinny być w sposób wyważony rozkładane pomiędzy wykonawców i zamawiających. Takie rozwiązanie będzie najbardziej efektywne, a zarazem dopuszczalne i bezpieczne dla obu stron, bowiem zezwalają na nie ostatnie zmiany w ustawie o finansach publicznych – przekonuje prof. Drapała.

Wspomniana przez niego nowelizacja ustawy o finansach publicznych (t.j. Dz.U. z 2017 r., poz. 2077 ze zm.) miała sprawić, że administracja publiczna nie będzie się bała podwyższania wynagrodzeń. Zgonie z art. 54a tej ustawy wolno zawrzeć ugodę, jeśli dokonana ocena pokazuje, że będzie ona korzystniejsza niż wynik postępowania sądowego. To przepis idealnie wręcz dopasowany do obecnej sytuacji. Zamawiający mogą się spodziewać, że wykonawcom uda się wygrać sprawy przed sądem, gdyż wzrost cen zostanie uznany za nadzwyczajny. Zawierając ugodę, unikną kosztów postępowania, a także mają większy wpływ na to, o ile ostatecznie zostanie podwyższone wynagrodzenie.

Eksperci są zgodni, że na przyszłość należy jednak wprowadzić rozwiązania o charakterze systemowym, aby zmniejszyć ryzyko konieczności zmian ad hoc, w drodze specustaw.

– W ramach konsultacji nad koncepcją zmian w systemie zamówień publicznych proponujemy wprowadzenie do przepisów obowiązku dzielenia ryzyk. Te, które są zależne od strony publicznej, brałaby na siebie strona publiczna, te, na które wpływ ma strona prywatna, brałby przedsiębiorca, a tymi, na które nikt nie ma wpływu, dzieliliby się po równo – postuluje Grzegorz Lang.

– Przykładowo ryzyko związane z opóźnieniami spowodowanymi wykopaliskami archeologicznymi powinien wziąć na siebie zamawiający, bo leży to przecież w szeroko pojętym interesie publicznym. Stronę prywatną obciążałyby oczywiście ryzyka ściśle techniczne, wynikające np. z doboru maszyn, materiałów czy personelu, ale także wpływ budowy na środowisko i sąsiedztwo i oczywiście koszty zarządzania – wyjaśnia.

Nie ma zwycięzców

Ubiegłoroczny wzrost cen równie mocno uderzył w firmy, które nie realizują zamówień publicznych, tylko inwestycje prywatne. Tu jednak strony łatwiej się dogadują, choć czasem też nie obywa się bez sądu.

– Udało nam się renegocjować prawie wszystkie umowy, co oczywiście nie oznacza, że osiągniemy zyski na tych kontraktach, ale przynajmniej zminimalizujemy straty. Inwestorzy, którzy nie godzą się na zmiany, powinni pamiętać, że zerwanie kontraktu to sytuacja, w której nie ma zwycięzców. Nawet jeśli uzyskają kary umowne, to inwestycja będzie opóźniona, a ceny uzyskane w nowych przetargach będą wyższe niż kwoty, o które mogliby waloryzować już realizowane umowy podczas ich renegocjacji – podkreśla Artur Ciołek, prezes Przedsiębiorstwa Budowlanego Unimax.

>>> Czytaj też: Split payment rusza już za tydzień. Banki sfinansują zaburzenia płynności