Problem był niejednokrotnie już opisywany na łamach DGP. Chodzi o skutki interpretacji ogólnej Ministra Finansów z 24 czerwca 2016 r. (nr PT1.050.3.2016.156). Minister stwierdził w niej, że lokale gastronomiczne powinny doliczać do posiłków na wynos 8 proc. VAT, a nie 5 proc. Nie dostarczają bowiem klientom „gotowych towarów” (ze stawką 5 proc.), tylko świadczą usługę gastronomiczną. To jednak w praktyce oznaczało, że nie tylko towary sprzedawane przez nich podrożeją „na przyszłość”, ale też że fiskus może kwestionować przeszłe rozliczenia przedsiębiorców.

Cześć z sieci handlowych nie pogodziła się z taką wykładnią i rozliczała się według stawki 5 proc. powołując się na posiadane już interpretacje indywidualne, dopóki dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej nie dostarczył im postanowienia o ich wygaśnięciu. Inni, jak właśnie koncern McDonald`s, zdecydowali się na podwyżkę, ale weszli z fiskusem w spór sądowy.

Sprawa, która skłoniła NSA do zadania pytania prejudycjalnego dotyczyła właśnie franczyzobiorcy McDonald`s, który sprzedawał żywność w kilku systemach tj. „drive-in”, „walk through” (gdzie klient mógł konsumować jedzenie poza lokalem), „food court” (klient może spożyć jedzenie w wyznaczonym miejscu galerii handlowej) jak i dokonywał normalnej sprzedaży w lokalu. Przedsiębiorca uznawał, że sprzedaje gotową żywność, a więc ma prawo aby rozliczać się według stawki 5 proc. Zakwestionował to fiskus, który uznał że nie jest to prosta dostawa żywności, a usługa gastronomiczna. Żywność zanim zostanie podana musi przecież przejść np. obróbkę cieplną (np. zostać zgrillowana), czy też jak w przypadku napojów bezalkoholowych muszą zostać dobrane odpowiednie ich składniki. To zaś oznacza, że przedsiębiorca powinien był wpłacać 8 proc. VAT.

Sąd pierwszej instancji uchylił wprawdzie decyzję fiskusa zwracając uwagę, że wydana została na skutek powtórnej kontroli badanego już okresu rozliczeniowego. Naruszył w ten sposób zasadę zaufania do organów podatkowych i przepisy nieobowiązującej już ustawy o swobodzie działalności gospodarczej (zakaz ponownej kontroli podatkowej posiada wprawdzie wiele korzystnych dla fiskusa wyjątków, ale nadal obowiązuje w obecnych przepisach – red.). WSA zgodził się jednak z fiskusem co do meritum sporu. Zwrócił bowiem uwagę na definicję usług restauracyjnych i cateringowych zawartą w unijnym rozporządzeniu nr 282/2011 z 15 marca 2011 r. (Dz. Urz. UE L 77 z 23 marca 2011 r.). Wynika z niej, że chodzi o dostawę gotowej lub niegotowej żywności wspomaganą przez wiele usług dodatkowych. Usługi restauracyjne musza się przy tym odbywać w lokalu firmowym, tak jak właśnie odbywa się to w tej sprawie – podkreślił WSA. Jego zdaniem potwierdzają to także wyroki Trybunału Sprawiedliwości UE np. z 2 maja 1996 r., (sygn. C-241/94) czy z 10 marca 2011 r. (sygn. akt C-497/09, C-499/09, C-501/09 i C-502/09).

Więcej wątpliwości nabrał dopiero sąd kasacyjny, który najpierw przekładał ostateczne rozstrzygnięcie, aż ostatecznie zdecydował o zadaniu pytania prejudycjalnego do TSUE.

Postanowienie NSA z 6 czerwca 2019 r. (sygn. akt I FSK 1749/18, I FSK 1678/18, I FSK 1461/18, I FSK 1516/18, I FSK 1649/18)

>>> Czytaj też: Obniżka podatków jeszcze w tym roku. To będzie sporo kosztowało