Zasadne nadal jest pytanie, czy w ogóle takie zarzuty miałyby szanse się ostać w sądzie, czy też jest to jedynie forma ataku na media.

Przepis, który jest podstawą analiz, to art. 256 par. 1 kodeksu karnego. Stanowi on: „Kto publicznie propaguje faszystowski lub inny totalitarny ustrój państwa lub nawołuje do nienawiści na tle różnic narodowościowych, etnicznych, rasowych, wyznaniowych albo ze względu na bezwyznaniowość, podlega grzywnie, karze ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do lat 2”.

Pierwsza rafa, na którą natrafiłaby prokuratura, to ocena publicznego charakteru propagowania. Czy bowiem można uznać, iż osoba hajlująca w lesie działa publicznie?

Adwokat Radosław Baszuk w lutym 2018 r. – gdy toczyła się debata o odpowiedzialności karnej uwiecznionych w reportażu TVN neonazistów – wskazał, że „z sytuacją zachowania publicznego mamy do czynienia wówczas, gdy może ono być odebrane przez bliżej nieokreśloną liczbę osób. Chodzi zatem o wypadek, w którym takie elementy jak miejsce, okoliczności i sposób działania sprawcy stwarzają sytuację, w której jego zachowanie się ze względu na warunki miejsca i sposób zachowania jest lub może być dostrzegalne dla nieokreślonej liczby osób”. Taki pogląd potwierdzenie znajduje w szeregu wyroków i uchwał Sądu Najwyższego. Sęk w tym, że są to głównie orzeczenia z lat od 30. do 70. XX w. Czy tezy zawarte w orzeczeniach SN, dotyczące definiowania działania publicznego, wytrzymują zderzenie w 2018 r. w sprawie dotyczącej propagowania ideologii nazistowskiej?

Zdaniem dr. Mikołaja Małeckiego – nie. Wskazywał on w lutym 2018 r., że przecież „dla odpowiedzialności za propagowanie totalitaryzmu nie ma żadnego znaczenia, czy las był miejscem publicznym, ponieważ nie ma takiego znamienia w art. 256 par. 1 k.k. Istotne jest to, by sprawca działał publicznie”. Prawnik dodawał, że przepis chroni dobra ogólnospołeczne, w tym bezpieczeństwo ustroju państwa demokratycznego. A zatem dobrowolna celebracja urodzin twórcy Trzeciej Rzeszy Niemieckiej i wznoszenie w jej trakcie nazistowskich okrzyków nie dezaktualizuje jego zdaniem ochrony dóbr prawnych Rzeczypospolitej. Chodzi bowiem o sam fakt propagowania ustroju, którego zwolennicy wyrządzili Polsce tak wiele krzywd.

Obie koncepcje mają swoich zwolenników, ale nie ulega wątpliwości, że sam fakt hajlowania w lesie nie uniemożliwia jeszcze przypisania odpowiedzialności karnej operatorowi TVN. W przeciwnym razie nie można by skazać także nagranych neonazistów. Sęk w tym, że tak jak im przypisać odpowiedzialność z art. 256 par. 1 k.k. można, tak pracownikowi telewizji – nie. Dlaczego?

Istotą jest bowiem, by osoba dopuszczająca się czynu jednocześnie ustrój totalitarny propagowała. Musi więc go promować i należy przyjąć, że także popierać. W przeciwnym razie za propagowanie nazizmu skazalibyśmy panów rozwieszających plakaty o filmie na temat życia Hitlera (rozwieszający plakaty nie robią tego przecież w ramach swojej działalności artystycznej, której prowadzenie zwalnia od odpowiedzialności karnej).

Operator TVN, który stosował prowokację dziennikarską, nie propagował ideologii nazistowskiej. Najlepszego na to dowodu dostarczył, będąc współautorem materiału, który pokazywał nazizm jako patologię. Trudno za racjonalną uznać także koncepcję prezentowaną przez niektórych prawników, którzy wskazują, że pracownicy TVN powinni odpowiadać za podżeganie do popełnienia przestępstwa z art. 256 par. 1 k.k. Piotr Wacowski hajlował w lesie przecież nie po to, by zachęcić innych uczestników urodzin Hitlera do tego samego, lecz z tego powodu, że inni się tak zachowywali. Gdyby on jeden hajlować nie chciał, wzbudziłby szczególne zainteresowanie towarzyszy. Zarzut podżegania miałby sens jedynie wówczas, gdyby to dziennikarze TVN mieli zorganizować lub zapłacić za organizację kontrowersyjnej imprezy. Ale na to poza wyjaśnieniami jednego podejrzanego, który już wcześniej miał ciągoty do przebierania się w hitlerowskie stroje, nie ma.