Sądząc po liczbie wymierzonych kar, należałoby uznać, że w Polsce w zasadzie nie ma problem nachalnego telemarketingu. Urząd Komunikacji Elektronicznej nałożył w tym roku dwie kary, tyle samo co Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów. Tymczasem każdego dnia tysiące Polaków jest nękanych niechcianymi połączeniami. Chyba najbardziej jaskrawy tego przykład przyniosło postępowanie przeciwko firmie Arstele. W czasie gdy było ono prowadzone, telemarketerzy dwukrotnie dodzwonili się na telefony służbowe UOKiK i próbowali zaprosić jego pracowników na „badania medyczne”, które w rzeczywistości były prezentacją dziwnych urządzeń.

Co dziwne, do UKE, który jest głównym urzędem mającym zwalczać telemarketing bez zgody, trafia bardzo niewiele skarg od abonentów. W całym 2018 r. wpłynęło zaledwie 190 takich zgłoszeń. Tymczasem do Urzędu Ochrony Danych Osobowych, który tą problematyką może zajmować się tylko pobocznie, wpłynęło w tym czasie 5,5 tys. skarg. Nie wiadomo, ile konkretnie dotyczyło telemarketingu, ale sam UODO przyznaje, że zgłoszeń jest dużo. Oznacza to, że osoby mające dość niechcianych telefonów intuicyjnie zwracają się z tym problemem do niewłaściwego urzędu.

– Mnogość organów, które zajmują się zagadnieniem niechcianych telefonów i e-maili marketingowych, nie sprzyja skuteczności. Prowadzi to do dezorientacji, ludzie nie wiedzą, do kogo mają się zgłosić – mówi Witold Chomiczewski, radca prawny z kancelarii Lubasz & Wspólnicy.

– Zainteresowanym wydaje się, że powinni kierować się do prezesa UODO. Organ ten nie jest jednak właściwy w odniesieniu do telemarketingu. Skargi są także składane do prezesa UOKiK, który jednak także może się nimi zajmować, jeśli nie został naruszony zbiorowy interes konsumentów – dodaje ekspert.

Całe zamieszanie wynika z tego, że niechciane telefony są traktowane jako naruszenie prywatności, a to z kolei intuicyjnie kojarzy się z ochroną danych osobowych. Tyle że RODO nie zakazuje telemarketingu. Wręcz przeciwnie, z motywu 49 RODO wynika, że przetwarzanie danych na jego potrzeby nie musi wymagać zgody. UODO może więc badać, czy spełniono obowiązek informacyjny i inne wymagania RODO, ale nie zajmie się samym telemarketingiem.

Prawo telekomunikacyjne

Zakaz dzwonienia bez zgody wynika z art. 172. ust. 1 ustawy – Prawo telekomunikacyjne (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 1954 ze zm.). Zgodnie z nim zakazane jest używanie telekomunikacyjnych urządzeń końcowych i automatycznych systemów wywołujących dla celów marketingu bezpośredniego, chyba że abonent lub użytkownik końcowy uprzednio wyraził na to zgodę. Telemarketer powinien więc mieć zgodę, by zadzwonić do nas i próbować coś sprzedać. I nie ma żadnego znaczenia, czy numer wylosował „system”, czy osoba dzwoniąca skądś go zdobyła, czy też wykręciła na chybił trafił.

Egzekwowaniem tego zakazu zajmują się zarówno UKE, jak i UOKiK. Ludzie zaś skarżą się najczęściej do UODO. W efekcie mamy chaos kompetencyjny. Być może warto się zastanowić nad tym, aby sprawami dotyczącymi telemarketingu zajął się jeden urząd.

– Przepisy dotyczące telemarketingu warto byłoby zawrzeć w bardziej oczywistym dla przedsiębiorcy akcie prawnym, np. ustawie o prawach konsumenta – podpowiada radca prawny Michał Strzelecki, autor bloga PrawoReklamy.pl. Konsekwencją byłoby skupienie kompetencji w tym zakresie w rękach prezesa UOKiK.

– Uważam, że to on powinien zajmować się zwalczaniem marketingu bezpośredniego, ponieważ pozwalałoby mu to całościowo zwalczać nieuczciwe praktyki. W innym przypadku np. popularne ostatnio w orzecznictwie sprawy podszywania się pod renomowanych dostawców usług telekomunikacyjnych lub energii czy nieuczciwe praktyki organizatorów pokazów mogłyby być kwestionowane tylko w zakresie wprowadzania w błąd, a już nie w zakresie niedozwolonego telemarketingu, który jest przecież nierozerwalnie związany z tą praktyką – zauważa Michał Strzelecki.

Z kolei Dominik Jędrzejko, adwokat prowadzący bloga NieuczciwePraktykiRynkowe.pl, uważa, że główną rolę nadal powinien odgrywać UKE.

– Dopiero po prawomocnym zakończeniu prowadzonego przez niego postępowania pozostałe urzędy mogłyby uznawać naruszenie. Próby uznawania tego samego działania przedsiębiorcy jako naruszenia w różnych sferach prowadzą bowiem do niepewności po stronie przedsiębiorcy z uwagi na ryzyko wielokrotnego ukarania za to samo – przekonuje prawnik.

– Dzisiaj często decyzje w sprawach dotyczących telemarketingu wydaje w tym zakresie prezes UOKiK, który może stosować znacznie większą sankcję niż prezes UKE. Naruszenie art. 172 prawa telekomunikacyjnego w zasadzie każdorazowo można też kwalifikować jako naruszenie zbiorowych interesów konsumentów – dodaje Dominik Jędrzejko.

Można również spotkać się z propozycjami skupienia kompetencji w walce z niechcianymi telefonami w rękach prezesa UODO.

– Telemarketing ściśle wiąże się z przetwarzaniem danych osobowych. Zgody na tego typu działania muszą zresztą spełniać wymogi RODO. Zagwarantowałoby to jednolitość decyzji i nie wprowadzałoby dezorientacji wśród osób odbierających niechciane telefony. Oczywiście prezes UOKiK nadal musiałby mieć możliwość ingerencji, gdyby działania telemarketerów przybierały postać naruszenia zbiorowych interesów konsumentów. Uzupełniałoby to jednak ochronę, a nie stanowiło jej fundament – ocenia Witold Chomiczewski.

Niewiele kar

W tej chwili organem wiodącym w sprawie telemarketingu jest UKE. W latach 2016–2018 przeprowadził on kontrole 33 firm w zakresie zgodności ich działalności z art. 172 prawa telekomunikacyjnego. Obecnie prowadzi dwa postępowania kontrolne w stosunku do innych podmiotów, które po ewentualnym potwierdzeniu podejrzeń nieprawidłowości mogą zakończyć się wydaniem zaleceń pokontrolnych lub wszczęciem postępowań w przedmiocie nałożenia kar pieniężnych.

We wspomnianym okresie 2016–2018 UKE nałożył łącznie trzy kary dotyczące telemarketingu. Trudno to uznać za sukces. Jednym z powodów tak niskiej liczby sankcji były przepisy.

– Uniemożliwiały one nakładanie kar na przedsiębiorców telekomunikacyjnych za naruszenia stwierdzone w toku kontroli. Konieczne było wydawanie zaleceń pokontrolnych. Dopiero nowelizacja prawa telekomunikacyjnego, która weszła w życie w połowie grudnia 2018 r., daje możliwość nałożenia kary niezależnie od prowadzonego postępowania pokontrolnego – tłumaczy Martin Stysiak, rzecznik prasowy UKE. Efektem zmian są dwie decyzje wydane w 2019 r. W czerwcu prezes UKE nałożył 80 tys. kary na firmę Koksztys SA. Zleciła ona telefonowanie do klientów, którzy nie wyrazili na to zgody. W tym miesiącu urząd wymierzył 500 tys. zł kary spółce Tani Opał.

– Pomimo przekonania o ogromnej skali problemu od stycznia do października 2019 r. wpłynęły do UKE tylko 184 skargi. Spośród nich większość nie zawierała danych podmiotu wykonującego połączenia oraz podmiotu reklamowanego, dokładnych dat i godzin połączeń. Utrudnia to czy nawet uniemożliwia nam pracę, zwłaszcza gdy w działania marketingowe zaangażowanych jest kilka powiązanych umownie ze sobą podmiotów. Ponadto wielu użytkowników może nie pamiętać, że w przeszłości wyrazili zgodę na marketing bezpośredni z wykorzystaniem automatycznych systemów wywołujących lub telekomunikacyjnych urządzeń końcowych. Liczba prowadzonych postępowań kontrolnych, jak i postępowań w przedmiocie nałożenia kary jest adekwatna do skali udokumentowanych naruszeń zgłaszanych przez abonentów i użytkowników końcowych – przekonuje Martin Stysiak.

Skuteczność w walce z telemarketingiem ma zapewnić współpraca nawiązana przez trzy urzędy – UKE, UOKiK i UODO.

– W ramach tej współpracy wypracowywane jest stanowisko dotyczące wspólnych działań związanych ze zjawiskiem niechcianego i agresywnego telemarketingu. Na razie jest jednak za wcześnie, by mówić o szczegółach. Tym bardziej że sprawy związane z niechcianym telemarketingiem są bardzo skomplikowane – mówi Adam Sanocki, rzecznik prasowy prezesa UODO.

>>> Czytaj też: Majątek miliarderów skurczył się. To przypadek czy głęboka korekta trendu?