Wielu wykonawców, którzy wygrali przetargi, nie jest dzisiaj w stanie realizować kontraktów. Problemy dotknęły wiele branż. Dostawcy nie mogą dowieźć części zamówionych towarów, bo został przerwany łańcuch dostaw. Spowolnienie zaczyna być widoczne w budowlance – choćby ze względu na wyjazd pracowników z Ukrainy.

W tej chwili pod znakiem zapytania stoją przede wszystkim terminy realizacji zamówień, ale jeśli zagrożenie epidemiczne nie zmniejszy się, to części kontraktów w ogóle nie będzie można wykonać. Normalnie w takich sytuacjach wykonawcy powinni zostać obciążeni karami umownymi, które standardowo są wpisywane do umów o zamówienia publiczne. Sytuacja jednak jest nadzwyczajna, dlatego rząd zapowiedział zniesienie tych kar.

„Zamawiający, uznając, że istnieją podstawy do stwierdzenia braku odpowiedzialności wykonawcy, powinien odstąpić od ustalenia i dochodzenia przewidzianych kar umownych lub odszkodowania. Natomiast w przypadku ustalenia podstaw do przypisania wykonawcy odpowiedzialności za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy zamawiający powinien rozważyć możliwość obniżenia wysokości kar umownych lub odszkodowania, stosownie do stopnia wpływu okoliczności związanych z COVID-19 na prawidłowość realizacji umowy, a także uwzględniając treści dokonanych zmian umowy” – napisano w uzasadnieniu projektu nowelizacji ustawy o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19.

Bez automatyzmu

Problem w tym, że w samym projekcie nie przewidziano automatycznego mechanizmu rezygnacji z naliczania kar umownych.

– Zamawiający będą mieli taką możliwość. Wszystko jednak będzie zależeć od ich dobrej woli. Tymczasem w sytuacji, w jakiej teraz się znajdujemy, powinno się to odbywać niejako automatycznie, z mocy prawa. Mam nadzieję, że projekt zostanie doprecyzowany w tym kierunku – komentuje Marek Kowalski, przewodniczący Federacji Przedsiębiorców Polskich i członek Rady Dialogu Społecznego.

Obecnie projekt zakłada, że w sytuacji, gdy umowa przewiduje kary umowne, to wykonawca informuje zamawiającego o okolicznościach związanych z wystąpieniem COVID-19, które wpływają na zasadność ustalenia i dochodzenia kar, odszkodowań lub ich wysokość. Co dalej? Tego nie doprecyzowano.

– Na dobrą sprawę projektodawcy mówią stronom: „jeżeli wykonawca naruszy warunki umowy przez okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19, zamawiający może odpuścić mu zapłatę kar umownych, nie narażając się na zarzut naruszenia dyscypliny finansów publicznych”. Sęk w tym, że co do zasady pandemia koronawirusa stanowi siłę wyższą, która zwalnia wykonawcę z odpowiedzialności za uchybienia kontraktowi (np. przez naruszenie terminu zakończenia robót budowlanych). Powtórzenie tego wprost w przepisie nie jest więc żadną rewolucją – zwraca uwagę Łukasz Mróz, radca prawny specjalizujący się w doradzaniu firmom budowlanym.

Mówiąc wprost, specustawa niespecjalnie zmieni sytuację wykonawców. Już dzisiaj mogą oni kwestionować kary umowne, powołując się na siłę wyższą. Jeśli zamawiający mimo wszystko je naliczy, spór skończy się w sądzie. Podobnie będzie po wejściu w życie nowych przepisów, chyba że zostaną one zmienione podczas procesu legislacyjnego.

Już nie przestępstwo

Eksperci chwalą natomiast przepisy, które wprost zwolnią urzędników decydujących się na aneksowanie umów i rezygnację z naliczania kar umownych z odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Zgodnie z art. 15s projektu nie będzie to stanowiło naruszenia dyscypliny finansów publicznych, a zgodnie z art. 15t przestępstwa z art. 296 par. 1–4 kodeksu karnego. Może to, ale nie musi skłaniać urzędników do bardziej elastycznego podejścia wobec realizacji umów.

– Zamawiający będzie wprawdzie zwolniony z odpowiedzialności, jednak tylko wtedy, jeżeli zrezygnował z egzekwowania kar w przypadku naruszenia umowy będącego skutkiem pandemii. Co trzeba kategorycznie podkreślić, nie ma tutaj żadnego automatyzmu. W uzasadnieniu projektu ustawy podkreśla się, że zmawiający powinien dokonać wnikliwej analizy prawnej i faktycznej każdego kontraktu, w którym chciałby zastosować nowe przepisy – podkreśla Łukasz Mróz.

– Na kanwie projektowanych rozwiązań wracamy więc do standardowego problemu zrozumiałej niechęci zamawiających do przyjmowania roli sędziego we własnej sprawie i związanego z tym odtwarzania budowlanego szlagieru: „chętnie zapłacimy, ale dopiero na podstawie wyroku” – dodaje radca prawny.

Aneksy do umów

Specustawa ma także wyeliminować przyczyny kar umownych. Jeśli bowiem kontrakt zostanie zmieniony, to nie będzie podstaw do ich wyliczania. Dlatego też okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19 uprawnią do aneksów. Projekt wylicza wprost możliwość zmiany: terminu realizacji zamówienia (łącznie z czasowym zawieszeniem wykonania umowy), sposobu wykonania i zakresu świadczenia, ale to katalog otwarty, dlatego nic nie stoi na przeszkodzie, aby modyfikować inne postanowienia. Warunek – wzrost ceny spowodowany każdą kolejną zmianą nie może przekroczyć 50 proc. wartości pierwotnej umowy.

Podstawą do dokonywania tych zmian będą informacje przekazywane przez strony. Mają one wskazywać na okoliczności związane z COVID-19, które wpływają na realizację zamówień. Przykładowo może chodzić o liczbę pracowników podlegających obowiązkowej hospitalizacji, kwarantannie czy też sprawujących opiekę nad dzieckiem. Projekt wskazuje też na wstrzymanie dostaw czy kłopoty transportowe. I znów jest to katalog otwarty, a więc wykonawcy będą mogli powoływać się na inne utrudnienia.

– Pytanie, z jaką elastycznością będą do tego podchodzić zamawiający. Obawiam się, że niektóre firmy – choćby te, które odpowiedziały na apel rządu, aby nie wychodzić z domu, mogą napotkać na problemy dowodowe – zauważa Adam Wiktorowski, prawnik i ekspert ds. zamówień publicznych.

Zwraca też uwagę, że wskazana w projekcie specustawy przesłanka do aneksu paradoksalnie może być węższa niż to, co wynika z obowiązującej ustawy – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.).

– Zdaję sobie sprawę, że z pewnością jest to rozwiązanie bezpieczniejsze dla zamawiających, ale warto pamiętać, że stanowi zawężenie w stosunku do regulacji wskazanej w art. 144 ust. 1 pkt 3 ustawy p.z.p. Przepis ten dopuszcza zmiany do 50 proc. wartości pierwotnej umowy, a więc podobnie jak przewiduje projekt specustawy, po spełnieniu tylko jednej przesłanki – gdy wynika to z okoliczności, których zamawiający nie mógł przewidzieć – podkreśla Adam Wiktorowski.

>>> Czytaj też: Pracownicy i firmy są zgodni: tarcza antykryzysowa to za mało